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PROCESOS CONSTITUCIONALES

Ministros, el Ministro de Energía y Minas y el Ministro de Economía y Finanzas subrayado agregado.
5.15.- Del contexto normativo referido al aporte por regulación, resulta absolutamente posible considerar que el artículo 4 de la Ley N 29901 coexiste armónicamente con el artículo 7 de la Ley N 27699 y el artículo 10 de la Ley N
27332, ya que el párrafo inicial de la primera ley mencionada indica que los contribuyentes obligados a pagar el referido tributo son los que están en el ámbito de supervisión y fiscalización del Osinergmin, hecho que se condice con lo estipulado en la última ley de las invocadas y que fue la que creó el tributo denominado aporte por regulación, la misma que refiere que los obligados son las empresas y entidades bajo su ámbito entiéndase ámbito de organismos reguladores. Adicionalmente, es trascendental valorar que el artículo 4 de la Ley N 29901 lo que hizo fue reiterar lo consignado en el artículo 10 de la Ley N 27332, esto es, que la alícuota tenga un tope del uno por ciento 1% de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal; consecuentemente, tampoco se transgredió el principio de legalidad desde la perspectiva del principio de jerarquía normativa prescrito en el artículo 51 de la Constitución Política del Estado, ya que el Decreto Supremo N 129-2013-PCM se encuadró dentro de lo dispuesto en las Leyes N 27332, N 27699 y N 29901. Siendo así, el tercer y cuarto agravio deben ser desestimados.
5.16.- Sobre lo concerniente al agravio del literal e, es importante traer a colación que el principio de no confiscatoriedad protege la propiedad tanto en sentido objetivo o institucional, atendiendo a la configuración técnica de los tributos, garantizando el sistema económico y social plasmado en la Constitución, como también en sentido subjetivo, impidiendo que a pesar de que una ley tributaria tenga una configuración técnica correcta pueda afectar gravemente la esfera patrimonial de los particulares en casos concretos 7. En cuanto al derecho de propiedad, el principio de no confiscatoriedad cumple un rol de refuerzo de la garantía de la propiedad como límite al poder impositivo estatal. En buena cuenta se prohíbe la privación de la propiedad privada mediante la utilización de los instrumentos tributarios 8.
5.17.- El Tribunal Constitucional en el fundamento cuatro de la sentencia del Expediente N 2727-2005-AA/TC expuso lo siguiente: Uno de los principios constitucionales a los cuales está sujeta la potestad tributaria del Estado es el de no confiscatoriedad de los tributos. Este principio informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal y, como tal, constituye un mecanismo de defensa de ciertos derechos constitucionales, empezando, desde luego, por el derecho de propiedad, ya que evita que la ley tributaria pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas. Asimismo, se encuentra directamente conectado con el derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que es lo mismo, con el principio de capacidad contributiva, según el cual, el reparto de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han e recaer, en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en consideración la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes subrayado y resaltado agregado, esto fue de una forma u otra ampliado desde la perspectiva del principio de razonabilidad y proporcionalidad en el fundamento cincuenta y seis de la sentencia del Expediente N 0041-2004-AI/TC, señala que: El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas subrayado agregado.
5.18.- Ahora bien, tal y como se ha expuesto en el considerando 5.12 de la presente sentencia, el Decreto Supremo N 129-2013-PCM no creó un nuevo tributo, ya que el existente, es decir el denominado aporte por regulación, fue creado por el artículo 10 de la Ley N 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la cual sí posee el rango necesario para constituir un tributo en observancia a lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución Política del Estado. Por lo tanto, advirtiendo que los porcentajes establecidos en el inciso 1.2 del Decreto Supremo N 129-2013-PCM no superan el porcentaje fijado como tope por la Ley N
27332, resulta posible concluir que no corresponde a este proceso determinar si el porcentaje tope del uno por ciento 1% deviene en confiscatorio, ya que al haber sido fijado por una norma con rango de ley lo adecuado era ser objeto de análisis en un proceso de inconstitucionalidad, tal y como lo dispone el inciso 4 del artículo 200 de nuestra Carta Magna.
5.19.- A mayor abundamiento, se observa que en el inciso 1.2 del Decreto Supremo N 129-2013-PCM se concretó los porcentajes para el aporte por regulación que corresponde al Oefa en el sector energía, especificando que para los subsectores de electricidad, hidrocarburos importación/

El Peruano Viernes 11 de enero de 2019

producción y transporte/distribución corresponderían porcentajes del 0.11%, 0.12% y 0.15%, respectivamente;
es decir, dichos porcentajes en absoluto superan el uno por ciento 1% señalado por la Ley N 27332, por lo que los mismos no son contradictorios a lo consagrado en la ley, es decir, queda totalmente descartado una infracción a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, puesto que lo decretado por la norma cuestionada en el presente proceso guarda concordancia con la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y, en todo caso, si se consideraba que el porcentaje del uno por ciento 1% resultaba excesivo, se debió acudir a la vía procedimental correcta dada la jerarquía que posee el artículo 10 de la Ley N 27332. Consecuentemente, el quinto agravio debe seguir la suerte de los anteriores y ser desestimado.
IV.- DECISIÓN:
Por tales consideraciones: CONFIRMARON la sentencia de primera instancia emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, contenida en la resolución número nueve, de fecha diecisiete de junio de dos mil quince, obrante a fojas quinientos veintisiete, que resolvió declarar infundada la demanda; en los seguidos por la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía contra la Presidencia del Consejo de Ministros, sobre proceso de acción popular; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, conforme a ley;
y, los devolvieron.- Interviene el Señor Juez Supremo Ponente: Toledo Toribio.
SS.
WALDE JÁUREGUI
VINATEA MEDINA
CHAVES ZAPATER
RUEDA FERNÁNDEZ
TOLEDO TORIBIO

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GARIBALDI PAJUELO, Giancarlo. El proceso de Acción Popular, en CÓRDOVA SCHAFER, Jesús coord. Garantías Constitucionales, Lima, Ediciones Caballero Bastamente, 2009, pp. 396-397.
MESIA, Carlos, Exegesis del Código Procesal Constitucional, Gaceta Jurídica, Primera Edición, Lima, año 2004, página 77.
La revisión judicial de las leyes tiene como antecedente la judicial review de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos en el caso Marbury vs Madison, actuando como Juez Supremo y Presidente de la Sala John Marshall en la acción de Writ of Mandemus, estableciendo la supremacía de la Constitución y que una ley contraria a ella era nula e inecaz; sin embargo dicha Corte también tiene establecido que la validez constitucional es la última cuestión que realizara sobre una ley, debido que en principio no se busca una confrontación de la ley con la Constitución, debiendo agotarse todos los recursos para encontrar su constitucionalidad, y solo cuando sea inevitable se admite la revisión judicial de la ley.
Artículo 1.- Créase el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía OSINERG, como organismo scalizador de las actividades que desarrollan las empresas en los subsectores de electricidad e hidrocarburos siendo parte integrante de Sistema Supervisor de la Inversión en Energía compuesto por la Comisión de Tarifas Eléctricas, el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía. Tiene personería jurídica de Derecho Público Interno y goza de autonomía funcional, técnica, administrativa, económica y nanciera, pertenece al Ministerio de Energía y Minas Artículo 3.- En concordancia con las precisiones establecidas en el artículo 2, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería Osinergmin es competente para supervisar y scalizar, en el ámbito nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades de los subsectores minería, electricidad e hidrocarburos; manteniendo las competencias para scalizar la seguridad de la infraestructura de los subsectores minería, electricidad e hidrocarburos.
Naturaleza de los denominados aportes por regulación 3. A estos efectos, es menester denir la naturaleza de este tipo de cobros.
A juicio de este Tribunal es indiscutible que tienen naturaleza tributaria y, en virtud de ello, están sometidos a la observancia de los principios constitucionales consagrados por el artículo 74 de la Constitución, que regulan el régimen tributario, como son el de legalidad, de igualdad, de no conscatoriedad, de capacidad contributiva y los derechos fundamentales.
DANÓS ORDÓÑEZ, J. El Régimen Tributario en la Constitución: Estudio Preliminar. Themis N 29, 1994, p. 139.
DANÓS ORDÓÑEZ, J. El principio constitucional de no conscatoriedad de los tributos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. p. 141.

W-1726465-2