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El Peruano Lunes 4 de octubre de 2021

PROCESOS CONSTITUCIONALES

las personas y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.
37. En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.
16. En ese entendido, queda claro que el despido de las trabajadoras atendiendo a su condición de madres o por situaciones vinculadas al ejercicio de la maternidad como es el caso de la lactancia configuran una vulneración al principio de igualdad de trato en el ámbito laboral.
17. Asimismo, el artículo 23 de la Constitución señala lo siguiente: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan
negritas añadidas.
18. Sobre este deber de protección especial, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 002062005-PA/TC, ha señalado lo siguiente:
15. los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas.
19. Asimismo, se puede observar que el propio trato diferente que se establece entre mujeres y hombres madres y padres, al configurar derechos como la licencia por maternidad y el permiso por lactancia para las mujeres, se justifica en la medida en que el derecho a la igualdad también puede implicar tratos diferenciados, siempre que exista justificación razonable y objetiva para ello.
20. Lo que se busca a través de derechos como la licencia por embarazo y por lactancia no solo es proteger los derechos a la igualdad y salud de las mujeres, y a la salud de la niña o del niño; sino que, además, no exista un conflicto entre las responsabilidades propias de su naturaleza biológica y las profesionales, es decir, una carga que las mujeres deban soportar solo por el hecho de ser mujeres.
21. Han sido diversos los casos en los que dicho conflicto no solo no ha podido ser conciliado para las mujeres, sino que, además, han sido sujetas a discriminación debido a su sexo. Al respecto, este Tribunal se ha pronunciado en casos en los que las demandantes solicitan usar su descanso por maternidad con goce de remuneraciones. Si bien se determinó que había operado la sustracción de la materia, decidió resolver el fondo de la controversia y estimar cada una de las demandas, dada la gravedad de los casos, a fin de que no se vuelva a incurrir en actitudes de este tipo en situaciones similares Expedientes 03861-2013-PA/TC, 00388-2013-PA/
TC y 00303-2012-PA/TC.
22. En el mismo sentido, se han advertido casos donde se ha constatado que las mujeres han sufrido despido por discriminación basada en su sexo sentencia recaída en el Expediente 05652-2007-PA/TC; situación en la que este Tribunal declaró fundada la demanda y ordenó la inmediata reincorporación de la demandante a su centro de labores.
La discriminación laboral de las mujeres debido a su sexo no solo se refleja en los casos en los que es apartada de su centro de labores, ya sea por despido, terminación o la no renovación de su contrato de trabajo a causa o con ocasión de encontrarse en estado de embarazo, licencia por embarazo o por lactancia, esto es, cuando ya se encontraba trabajando;
sino, además, y a través de hostigamientos o cualquier otro acto
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de amedrentamiento cuyo objetivo sea la renuncia de parte de aquella despido indirecto.
23. La discriminación por sexo en el ámbito laboral también se evidencia desde la etapa previa a la relación laboral, esto es, en el acceso a un trabajo. No puede soslayarse que en entrevistas de trabajo se suele preguntar a las mujeres si son casadas, si tienen hijos o su número de hijos, lo cual no es determinante para su desempeño profesional.
24. Así ha sido reconocido por este Tribunal Constitucional cuando señaló que la discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionalmente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate sentencia recaída en el Expediente 05652-2007-PA/TC, fundamentos jurídicos 44 y 45.
25. La titularidad de los derechos derivados de la maternidad, solo y en tanto se encuentren asociados por dicho hecho
la maternidad, no solo es violada por la discriminación en razón de su sexo, sino también por la discriminación debido a la situación familiar, siendo esta una categoría sospechosa de discriminación también contenida en el artículo 2.2 de la Constitución cuando establece que nadie debe ser discriminado por motivo de cualquier otra índole. De igual manera, lo ha reconocido la Observación General 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales cuando señala que
también puede producirse discriminación cuando una persona no puede ejercer un derecho consagrado en el Pacto como consecuencia de su situación familiar Observación General 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales. Artículo 2, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En el 42º periodo de sesiones, Ginebra, del 4 al 22 de mayo de 2009.
26. En síntesis, tanto hombres como mujeres son iguales ante la Constitución y la ley. Solo existen diferencias biológicas en el ámbito de la reproducción que podrían generar una situación de desigualdad. En esa medida, corresponde al Estado garantizar tutelas diferentes para situaciones desiguales con la finalidad de asegurar que estas diferencias no se conviertan en cargas que un grupo vulnerable tenga que soportar. En este caso en específico, se trata de la estabilidad laboral de las mujeres embarazadas.
27. De lo señalado en los fundamentos supra, este Tribunal es consciente de que las mujeres embarazadas constituyen un grupo que, en el ámbito laboral, se encuentra en una situación de vulnerabilidad notable. Por lo tanto, merecen una protección reforzada, de tal forma que no se vulneren sus derechos en el ámbito laboral.
28. En este sentido, a este Tribunal no le queda duda de que existe una obligación del Estado que emana de la Constitución, la cual consiste en brindar una protección especial a las trabajadoras en situación de maternidad. Esta protección reforzada no debe distinguir el régimen laboral en el que se encuentren.
Despido nulo por razones de discriminación por el sexo en el caso específico del régimen CAS
29. El artículo 6, inciso g, del Decreto Legislativo 1057
establece el derecho de los trabajadores del régimen CAS de poder solicitar licencias con goce de haber por maternidad, paternidad y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de los regímenes laborales generales. Asimismo, el inciso k del mismo artículo señala lo siguiente:
Cuando el trabajador se encuentre percibiendo subsidios como consecuencia de descanso médico o licencia pre y post natal, le corresponderá percibir las prestaciones derivadas del régimen contributivo referido en el párrafo anterior, debiendo asumir la entidad contratante la diferencia entre la prestación económica de ESSALUD y la remuneración mensual del trabajador negritas añadidas.
30. De manera complementaria, el artículo 8-A, inciso 1, del Reglamento del Decreto Legislativo 1057 aprobado por DS
075-2008-PCM señala lo siguiente:
8.A.1. La madre trabajadora sujeta al régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, al término del período post natal, tiene