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PROCESOS CONSTITUCIONALES

al artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, señaló lo siguiente:
12. Sistematizando la jurisprudencia vigente de este Tribunal, puede afirmarse que existen dos perspectivas para entender cuándo una vía puede ser considerada igualmente satisfactoria: una objetiva, vinculada al análisis de la vía propiamente dicha vía idónea; y otra subjetiva, relacionada con el examen de la afectación al derecho invocado urgencia iusfundamental.
13. Desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía específica idónea puede aludir tanto: 1 a la estructura del proceso, atendiendo a si la regulación objetiva del procedimiento permite afirmar que estamos ante una vía célere y eficaz estructura idónea, o 2 a la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su consideración tutela idónea. Este análisis objetivo, claro está, es independiente a si estamos ante un asunto que merece tutela urgente.
14. De otra parte, desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser considerada igualmente satisfactoria si: 1 transitarla no pone en grave riesgo al derecho afectado, siendo necesario evaluar si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada urgencia como amenaza de irreparabilidad; situación también predicable cuanto existe un proceso ordinario considerado como vía igualmente satisfactoria desde una perspectiva objetiva; 2 se evidencia que es necesaria una tutela urgente, atendiendo a la relevancia del derecho involucrado o la gravedad del daño que podría ocurrir urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño.
15. Queda claro, entonces, que la vía ordinaria será igualmente satisfactoria a la vía del proceso constitucional de amparo, si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de estos elementos:
- Que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho;
- Que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada;
- Que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y - Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.

16. Esta evaluación debe ser realizada por el Juez o por las partes respecto de las circunstancias y derechos involucrados en relación con los procesos ordinarios. Es decir, los operadores deben determinar si la vía es idónea en cuanto permite la tutela del derecho, desde el punto de vista estructural, y es susceptible de brindar adecuada protección y, simultáneamente, si resuelta igualmente satisfactoria en tanto no exista riesgo inminente de que la agresión resulte irreparable ni exista necesidad de una tutela de urgencia.
4. En el presente caso, la pretensión contenida en la demanda supera el análisis de pertinencia de la vía constitucional, toda vez que se verifica la necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia del derecho. En efecto, conforme se ha señalado, la demandante alega que fue discriminada en el ámbito laboral por su condición de madre gestante. Por lo tanto, toda vez que el artículo 23 de la Constitución establece una especial protección por parte del Estado de la madre trabajadora, el proceso de amparo es idóneo para resolver la controversia de autos.
5. Asimismo, cabe recordar que las mujeres madres en el ámbito laboral constituyen un grupo de especial vulnerabilidad que requiere protección especial por parte del Estado. Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 01272-2017-PA/TC fundamento 4:
el deber del Estado, en general y de las cortes o tribunales constitucionales, en particular, es mayor con respecto a las personas que se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad o desventaja. En lo que concierne al caso de autos, la Constitución prevé expresamente que el Estado protege a la familia, y considera a los niños y las madres como sujetos merecedores de una especial protección artículo 4. Inclusive, señala expresamente que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja artículo 23.
La participación de la mujer en el sector público 6. De acuerdo con Servir, en 2017, el sector público contaba con alrededor de 1 millón 422 000 servidores, de los cuales el 47 % era mujeres1. La presencia de la mujer en el servicio civil aumentó del 43 % al 47 % durante el periodo 2004-2017. Hoy, en el sector público, prácticamente 5 de cada 10 servidores son mujeres, frente a 3 de cada 10 en el sector privado formal2.
7. Como dato adicional, la participación de las mujeres en el empleo público según régimen laboral se divide en el
El Peruano Lunes 4 de octubre de 2021

siguiente esquema: i un 30 % de las servidoras públicas está empleado en los regímenes de carreras especiales diplomáticos, docentes, profesores, médicos, etcétera; ii un 21 % se encuentra empleado según el régimen establecido por el Decreto Legislativo 276; iii mientras que el régimen de CAS
rige al 20 % de servidoras públicas; entre otros3.
8. Frente a esta realidad del empleo público donde existe un porcentaje considerable de servidoras públicas, tanto el legislador como los operadores jurídicos no pueden desconocer la particular situación que presentan las mujeres en el ámbito laboral. En específico, el presente caso advierte una situación recurrente en la Administración Pública, referida a la situación que presentan las servidoras públicas gestantes y que son madres frente a actitudes y conductas discriminatorias por parte de algunos empleadores. Así, como lo ha señalado la Oficina Internacional del Trabajo, la situación de embarazo de mujeres en edad reproductiva constituye una de las manifestaciones más frecuentes de la discriminación hacia las mujeres en el mundo laboral4.
9. Esta realidad parte de cosmovisiones del mundo clásicas de la sociedad y la familia que se reflejaron en el desarrollo y en la evolución del derecho del trabajo. De esta forma, la tendencia mundial hegemónica hasta fines del siglo XIX y a comienzos del siglo XX fue prohibir el trabajo remunerado de las mujeres en ciertas situaciones no solo por razones de maternidad o por su presunta menor fuerza física, sino por la mentalidad de la época, que la consideraba menos preparada que el varón para los trabajos intelectuales y las funciones públicas.
10. En esa medida, la legislación laboral enfatizó el rol de la mujer en el hogar como esposa y madre. A su vez, se desincentivó la contratación de mujeres fuera del hogar.
Ello se vio reflejado, inclusive, en los primeros instrumentos internacionales adoptados sobre la materia. Sin embargo, en el marco del Estado constitucional presidido por el principio de igualdad y no discriminación, se debe garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos, también en el laboral. Esto exige tomar en consideración situaciones objetivas especiales como la maternidad, que evidentemente amerita una protección distinta reforzada.
11. Específicamente, sobre la situación de la maternidad, la Organización Internacional del Trabajo OIT ha señalado que dicha situación exige la adopción de medidas especiales para garantizar el desarrollo de la mujer en el ámbito laboral:
la protección de la maternidad, plasmada en la prohibición del despido y la concesión de un descanso antes y después de la fecha del parto, es un imperativo permanente. En la práctica, no obstante, la maternidad sigue siendo un factor de discriminación cuando se la tiene en cuenta directa o indirectamente a la hora de la contratación o para poner término a la relación de trabajo.
La maternidad es un estado que exige un trato diferente para poder respetar una auténtica igualdad y, en tal sentido, es más una premisa del principio de igualdad que una excepción del mismo. Se han de tomar medidas especiales de protección de la maternidad para que las mujeres puedan cumplir su función de madres, sin que resulten marginadas del mercado de trabajo.
12. Según este nuevo enfoque, la normativa internacional y nacional vigente brinda una protección especial a la maternidad en el ámbito laboral a través de diversos instrumentos internacionales, tal como se analizará a continuación.
La protección de la maternidad en el trabajo en la Constitución Política de 1993
13. La norma fundamental establece disposiciones que tutelan la situación de maternidad de las trabajadoras.
14. En ese sentido, el artículo 2, inciso 2, establece que toda persona tiene derecho a la igualdad. De ello, se desprende que Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole negritas añadidas. Igualmente, en el artículo 26, inciso 1, de la Constitución, se establece que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación.
15. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 05652-2007-PA/TC, desarrolló el contenido del principio de igualdad en el ámbito laboral:
35. Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC
008-2005-PI/TC, ha señalado que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el empleo.
36. La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que provoca desigualdades entre