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El Peruano Sábado 2 de octubre de 2021

PROCESOS CONSTITUCIONALES

empleadores, la dificultad legal para realizar un despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la configuración de una estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de configuración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral D. L. 728, establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustificados, mientras que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38 énfasis añadido.
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio se resarce con la indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para concretar la adecuada protección contra el despido arbitrario. Y, conforme con los tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 -afiliación a un sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-, tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4.
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional.
S.
FERRERO COSTA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES
Con el debido respeto por la opinión vertida por mis colegas magistrados, emito el siguiente voto singular, el mismo que se sustenta en los siguientes fundamentos:

1. El demandante interpone demanda de amparo contra el Poder Judicial solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que ha sido objeto y, por consiguiente, se le reincorpore en el cargo de asistente jurisdiccional de juzgado del área de notificaciones. Refiere que laboró desde el 08
de mayo de 2015 hasta el 01 de abril de 2018 por contratos administrativo de servicios CAS y del 01 de abril al 31 de julio de 2018 bajo modalidad de servicio específico, fecha en que fue despedido sin expresión de causa, a pesar que en los hechos mantenía una relación laboral de duración indeterminada porque la labor que desempeñaba era de naturaleza permanente en la institución. Alega que se ha vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la legítima defensa.
Análisis de procedencia
2. El caso pertenece al distrito judicial de Huaura y que la
demanda fue presentada el 3 de setiembre de 2018, esto es, cuando no se había implementado la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley 29497, % en dicho distrito judicial; por tanto, no existía una vía igualmente satisfactoria a fin de atender la pretensión de la parte demandante.

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Análisis del caso
3. El artículo 22 de la Constitución Política establece lo
siguiente El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona, mientras que su artículo 27 señala: La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. De allí que, se puede señalar que existe una protección por parte de la Constitución al trabajador frente al despido arbitrario o nulo.
4. En el caso, en base a los contratos de trabajo para servicio específico que obran a fojas 10 y 11, y de las boletas de pago que corren de fojas 33 a 36, se acredita que el demandante laboró de modo ininterrumpido del 1 de abril y 31 de julio de 2018 en el cargo de asistente jurisdiccional; fecha en la cual cesó en su labor, tal como se consigna en el memorándum 558-2018-ORHUAF-GADCSJHA/PJ de fecha 30 de julio de 2018 f. 4 y la constatación policial de fecha 20 agosto de 2018 f. 6.
5. En base a ello, se advierte que el demandante superó el periodo de prueba previsto en el artículo 10 del Decreto Supremo 003-97-TR, toda vez que en los contratos de trabajo a plazo fijo que obran en autos se consigna que el actor se desempeñó por más de 3 meses como asistente jurisdiccional.
6. En esa línea, continuando con el análisis, corresponde remitirnos al artículo 63 del Decreto Supremo 003-97-TR el cual establece expresamente que Los contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Asimismo, el artículo 72 del Decreto Supremo 00397-TR señala que Los contratos de trabajo a que se refiere este título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral.
7. Por su parte, el inciso d del artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR prescribe que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizan cuando, entre otros supuestos, el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en dicho cuerpo legal.
8. En esa línea, en la cláusula segunda del contrato suscrito por el periodo comprendido del 1 al 30 de abril de 2018, se consigna que: EL EMPLEADOR contrata bajo modalidad los servicios de EL TRABAJADOR para que desempeñe el cargo de Asistente Jurisdiccional de Juzgado en razón de las causas objetivas descritas en la cláusula primera
9. Asimismo, en la primera cláusula del contrato en cuestión se establece:
EL EMPLEADOR es una entidad del Estado cuya misión es administrar justicia a través de sus órganos jurisdiccionales, con arreglo a la Constitución y a las leyes, garantizando la seguridad jurídica y la tutela jurisdiccional, para contribuir al estado de derecho al mantenimiento de la paz social y al desarrollo nacional, que requiere de la contratación de un trabajadora para cubrir la plaza vacante y presupuestada N 004315, generada por la rotación del servidor Carlos Yvan Dolores Castillo, contratación que obedece a una necesidad de mantener operativos los servicios hasta que la plaza vacante y presupuestada, después de un proceso de selección de personal, pueda ser asignada a una ganadora, atendiendo a que el ingreso a la administración pública se efectúa necesariamente por concurso público y abierto de méritos, conforme lo dispuesto en la Ley Marco del Empleo Público, subrayado es mío
10. De allí que, no puede considerarse cumplido, en el presente caso, el deber de consignar en el contrato la causa objetiva determinante de la contratación, pues debe tenerse en cuenta que el recurrente fue contratado para realizar una labor que constituye una actividad permanente dentro de la organización estructural y funcional de la emplazada asistente jurisdiccional. Siendo incluso contradictorio la descripción del cargo y la supuesta naturaleza temporal de la misma. Por tanto, se pretende simular una relación laboral de naturaleza temporal que en realidad era permanente, por lo que se ha incurrido en la causal de desnaturalización del contrato prevista en el inciso d el artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR.
11. Sin perjuicio de lo antes señalado, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley Marco del Empleo Público, Ley 28175, el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, sobre la base de los méritos y capacidades de las personas, de modo que no puede ser reincorporado mediante un contrato a plazo indeterminado quien no ingresa por concurso público.
12. En esa línea, en el precedente recaído en el Expediente 05057-2013-PA/TC que se sustenta en el citado artículo fundamento supra, exige verificar, antes de ordenar la reposición laboral, si la demandante ingresó o no mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada; y, ii en el caso de autos, conforme se desprende de la demanda y sus recaudos, la demandante no ingresó mediante dicho tipo de concurso público.
13. Siendo que, conforme se desprende de la demanda y sus recaudos, la demandante no ingresó mediante concurso público