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PROCESOS CONSTITUCIONALES

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debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el artículo 61º de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993
establece que la ley otorga al trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario, se refiere solo a obtener una indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustificado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual Constitución pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que el despido nulo no puede ser descrito como sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón, lo que es evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR es inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica 2002 y Llanos Huasco 2003, en los que dispuso que correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término estabilidad laboral, con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes consideraciones.
El demandante alega que su despido, ocurrido el 30 de noviembre de 2013, es nulo pues es consecuencia de su afiliación a un sindicato, en el que además fue elegido secretario de prensa y propaganda cfr. fojas 53.

El Peruano Sábado 28 de diciembre de 2019

Sin embargo, a partir de los medios probatorios adjuntados, no es posible determinar que tal despido tenga por motivo la afiliación sindical, pues mientras el recurrente dice que la demandada tenía conocimiento de su sindicalización en la mencionada fecha 30 de noviembre de 2013, la demandada señala que recién el 2 de diciembre de 2013 el sindicato solicitó a la Autoridad de Trabajo que notifique a la demandada la inscripción sindical lo que ocurrió el 4 diciembre de 2013, por lo que ésta no tuvo ninguna comunicación formal sobre la constitución del sindicato ni su elección como secretario de prensa y propaganda en la fecha de cese del demandante cfr.
fojas 230.
Por ello, estimo que resulta necesaria una mayor actuación probatoria para resolver esta controversia, de conformidad con el artículo 9 del Código Procesal Constitucional.
Siendo esto así, debe evaluarse si lo pretendido en la demanda puede ser dilucidado en una vía diferente a la constitucional, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional.
Al respecto, en la Sentencia 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció en el fundamento 15, con carácter de precedente, que una vía ordinaria será igualmente satisfactoria a la vía del proceso constitucional de amparo si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos: i que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii que la resolución que se fuera a emitir pueda brindar tutela adecuada; iii que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y iv que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.
En el caso de autos, el proceso laboral de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, cuenta con una estructura idónea para acoger la pretensión del demandante y darle tutela adecuada. Es decir, el proceso laboral se constituye en una vía célere y eficaz respecto del amparo, donde puede resolverse el caso propuesto por el demandante. Por tanto, existe una vía igualmente satisfactoria que es el proceso laboral.
Ahora bien, atendiendo a que la demanda de autos fue interpuesta el 27 de diciembre de 2013 y subsanada el 24 de enero de 2014, es decir con anterioridad a la publicación de la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC en el diario oficial El Peruano, corresponde habilitar el plazo para que en la vía ordinaria la parte demandante pueda solicitar, si así lo estima pertinente, el reclamo de sus derechos presuntamente vulnerados, conforme se dispone en los fundamentos 18 a 20
de la precitada sentencia.
Por último, debo señalar que el fundamento 13 de la ponencia afirma a partir de la lectura del documento descripción del puesto que el demandante no es un trabajador de confianza, pero sin indicar las razones que le llevan a esa conclusión. En mi opinión, se estaría incurriendo aquí en una ausencia de la debida motivación, lo cual es especialmente sensible en este caso, si se tiene en cuenta que para ser miembro de un sindicato se requiere no formar parte del personal de dirección o desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita, según el artículo 12, inciso b, del Decreto Supremo Nº 0102003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
Por lo demás, el demandante parecería no negar su calidad de trabajador de confianza, cuando afirma lo siguiente:
En lo que respecta a lo sostenido por la demandada en la carta de despido en el sentido de que lo que se ha producido es el término de la relación laboral por pérdida de confianza, ello constituiría un típico acto de abuso del derecho, porque de aceptarse implicaría que los trabajadores de confianza estarían impedidos de sindicalizarse y no podrían constituir sindicatos, pues sería suficiente que se les retire la confianza a los constituyentes del sindicato, para que no puedan ejercer la libertad sindical Bajo esta perversa lógica sería imposible que se constituyan sindicatos de funcionarios y/o que los funcionarios se afilien a una organización sindical fojas 59.
En atención a estas consideraciones, mi voto es por:
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional.
2. Habilitar el plazo para que en la vía ordinaria la parte demandante pueda solicitar, si así lo estima pertinente, el reclamo de sus derechos presuntamente vulnerados, conforme se dispone en los fundamentos 18 a 20 de la Sentencia 023832013- PA/TC.
S.
FERRERO COSTA
W-1837273-3