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PROCESOS CONSTITUCIONALES
de entenderse que la tiene, derivada implícitamente de su reconocimiento constitucional y legal como supremo intérprete y guardián jurídico de la Constitución. Lo contrario significaría despojar de la condición de normas jurídicas a los preceptos de la Constitución sobre su propia reforma92.

120. Así, en la sentencia del Caso Reforma Pensionaria este Supremo Tribunal asumió expresamente, en el fundamento 4, la viabilidad de controlar una reforma constitucional con relación a su contenido fundamental:
Es conveniente recalcar que tal actuación es componente elemental de la legitimidad con que se cuenta en sede constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional puede analizar la constitucionalidad de una norma de reforma de la Constitución siempre y cuando afecte el contenido fundamental de su configuración normativa, en tanto Norma Suprema política y jurídica del Estado.
Para determinar este núcleo, es imprescindible remitirnos a los parámetros que la propia reforma constitucional asume como parte de su ordenación constitucional.
Esto quiere decir que si a través de una ley de reforma constitucional se vulnera la esencia misma de la Constitución, y siendo el Tribunal Constitucional, tal como lo señala explícitamente el artículo 201 de la propia Constitución, el órgano de control de la Constitución, se encuentra legitimado para intervenir excepcionalmente como un ente competente para analizar la norma constitucional impugnada, pero única y exclusivamente la sobre la base del contenido fundamental protegido implícitamente en la Constitución.
121. Mientras que en la sentencia del Caso Ley de Reforma Constitucional este Tribunal Constitucional asumió que la sustitución de la Constitución es el cambio total de un texto por otro fundamento 125, la Corte Constitucional de Colombia -que es el tribunal constitucional que más ha desarrollado la doctrina del control de constitucionalidad de las reformas constitucionalesdistingue los conceptos de la sustitución total y parcial. Particularmente relevante y original es el de sustitución parcial. Así, en la C-1040-05, sobre el test de sustitución señaló en la sentencia ha afirmado que se exige que la Corte demuestre que un elemento definitorio de la identidad de la Constitución fue reemplazado integralmente por otro:
i Enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento.
ii Señalar a partir de múltiples referentes cuáles son las especificidades de la Constitución.
iii Mostrar porqué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Sólo así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial.
iv Se habrá de verificar si ese elemento esencial definitorio de la Constitución es irreductible a un artículo, para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción material;
v Si la enunciación analítica de dicho elemento definitorio no equivale a fijar límites materiables intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido;
vi Reemplazado por otro no simple modificado, afectado, vulnerado o contrariadoy vii Si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior.

El Peruano Viernes 2 de diciembre de 2022

Conclusiones 1. El artículo 32 de la Constitución Política del Perú establece un diseño de referéndum de tipo facultativo, vinculante y de iniciativa popular. En consecuencia, constituye un verdadero derecho fundamental y a su vez es una fuente directa y alternativa de legislación, no supeditada a la intermediación del Congreso de la República.
2. La Ley 31399 al modificar los artículos 40 y 44 de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos cercena el derecho fundamental al referéndum para decidir la reforma total o parcial de la Constitución como mecanismo de la democracia participativa, previsto en el numeral 1 del artículo 32 de la Norma Suprema.
3. Sostener que la decisión de deliberar y aprobar la reforma total o parcial de la Constitución es competencia exclusiva y excluyente del Congreso de la República implica que el derecho ciudadano al referéndum con esta finalidad se vaciaría de contenido esencial participativo, lo que es contrario a una correcta y razonable interpretación en base al principio de unidad de la Constitución.
4. Si se asumiese como lo hace la Ley 31399, que el referéndum para la reforma total o parcial de la Constitución está supeditado a la voluntad del poder constituido o derivado del Congreso de la República -mediante la aplicación del procedimiento previsto en el primer párrafo del artículo 206 de la Norma Supremase estaría colocando inconstitucionalmente al órgano legislativo por encima del poder soberano del pueblo, al que se cercenaría su derecho a participar en el proceso deliberativo de creación normativa y se le restringiría a participar sólo en la ratificación de la reforma constitucional. El requerimiento de un referéndum ratificatorio queda supeditado al resultado de la votación parlamentaria, sin posibilidad directa de la ciudadanía en este proceso. De este modo, la Ley 31399 desnaturaliza manifiestamente las características de la democracia directa tal como lo hizo la Ley 26435, que frustró el referéndum en 1998.
5. La Ley 31399 al establecer la improcedencia del referéndum, sino se adecua al procedimiento establecido en el artículo 206 de la Constitución Política, incurre en vicio de inconstitucionalidad, por cuanto mediante una norma infraconstitucional se vacía de contenido un eje definitorio de la identidad de la Constitución: la democracia participativa que se deriva del principio de la soberanía del pueblo, mediante el cual éste es el titular del poder de decidir sobre la reforma total de la Constitución.
6. Si bien en nuestro ordenamiento constitucional no está prevista la regulación de la figura de la Asamblea Constituyente, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Caso Ley de Reforma Constitucional, reconoció explícitamente que la Asamblea Constituyente es la vía para la sustitución de la Constitución, siguiendo la doctrina del poder constituyente originario y de que el artículo 32, inciso 1, ha constitucionalizado la función constituyente mediante la cual se podrá deliberar sobre la reforma total de la Constitución.
7. Sin perjuicio de ello, las Asambleas Constituyentes están sujetas al mandato imperativo del pueblo, quien es el único titular de la soberanía, y en consecuencia, carecen de habilitación para ejercer poderes constituidos 8. La reforma parcial y total de la Constitución, ya sea mediante la vía de la democracia participativa del referéndum, como por la vía parlamentaria, está sometida a límites materiales explícitos, implícitos y heterónomos y al control de su constitucionalidad.
S.
OCHOA CARDICH
92

Ibídem, p. 525.

2131044-1

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