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El Peruano Viernes 18 de noviembre de 2022

PROCESOS CONSTITUCIONALES

Cláusula Segunda: Objeto del Contrato.Por el presente contrato la EMPRESA contrata al a la TRABAJADOR A para que conforme lo permite el artículo 63
del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento al Empleo, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo 003-97-TR, relativo al contrato por servicio específico, ocupe el cargo de OPERADOR DE CAMPO
con las funciones específicas que siguen a continuación:
PRECINTADO DE CAMIONES CISTERNAS, APLICAR
ADITIVOS A COMBUSTIBLES, CONTROL DE CARGA DE
COMBUSTIBLE EN PUENTE.
6. Debe tenerse presente que Ley 29245 regula los servicios de tercerización en los siguientes términos:
Artículo 2.- Definición Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

Artículo 3.- Casos que constituyen tercerización de servicios Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.
Artículo 4.- Desplazamiento de personal a la empresa principal Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza.
Artículo 5.- Desnaturalización Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes. énfasis agregado.
7. Por su parte, el artículo 5 del Reglamento de la Ley 29245, aprobado mediante el Decreto Supremo 006-2008TR, antes de su modificación por el artículo 1 del Decreto Supremo 001-2022-TR, publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de febrero de 2022, establecía lo siguiente:
Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización Se produce la desnaturalización de la tercerización:
a En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2 y 3 de la Ley y 4 del presente reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
b Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.
c En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente reglamento, cuando se produce la cancelación del registro.
La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma. énfasis agregado.

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8. Asimismo, el artículo 4 del Decreto Supremo 0032002-TR, que establece disposiciones para la aplicación de las Leyes 27626 y 27696, que regulan la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, prescribe, con las incorporaciones dispuestas por el Decreto Supremo 020-2007-TR, lo siguiente:
Artículo 4.- De la tercerización de servicios No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al Artículo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.

Artículo 4-B.- Desnaturalización La contratación de servicios que incumpla las disposiciones del artículo 4 del presente decreto supremo, o que implique una simple provisión de personal, origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal.
Artículo 4-C.- Garantía de derechos laborales Los trabajadores bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad, conforme al artículo 79 de la Ley de Competitividad y Productividad Laboral, aprobada mediante Decreto Supremo 003-97-TR, tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización de servicios, que estén bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad, respecto de su empleador.
Los trabajadores desplazados en una tercerización de servicios, cualquiera fuere la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tienen respecto de su empleador derecho a la libre sindicación, negociación colectiva y huelga; a la indemnización por despido arbitrario, a la indemnización por resolución arbitraria del contrato sujeto a modalidad, reposición por despido nulo y el pago de remuneraciones devengadas, cuando corresponda.
énfasis adicionado 9. De las normas glosadas en los fundamentos 6 a 8
supra se advierte que, en los contratos de tercerización, la subordinación laboral que constituye un elemento esencial de la tercerización queda establecida de manera exclusiva entre el trabajador y la empresa tercerizadora, sea mediante un contrato de trabajo a plazo indeterminado o un contrato de trabajo sujeto a modalidad. Asimismo, la desnaturalización de un contrato de trabajo modal no está considerada como causal de desnaturalización de la tercerización, pues en sí constituye una desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad celebrado entre la empresa tercerizadora y el trabajador, por lo que, de ser el caso, el trabajador desplazado podría demandar en la vía correspondiente su reposición laboral en la empresa tercerizadora.
10. En efecto, la legislación establece causales de desnaturalización de la tercerización, cuya consecuencia es que se reconozca la existencia de una relación laboral entre el trabajador y la empresa principal que es la que encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora, pero en los supuestos en los que la empresa tercerizadora no cumpla los requisitos establecidos para dicha figura contractual, como son asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo; contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; ser responsable de los resultados de sus actividades; mantener autonomía empresarial en relación con la empresa principal; y que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. También se presenta dicha situación cuando se cancela el registro de la empresa tercerizadora en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, por haberse acreditado la desnaturalización de la tercerización, en cuyo supuesto se imputa la relación laboral a la empresa principal.