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El Peruano Mircoles 5 de abril de 2023

PROCESOS CONSTITUCIONALES

Desde mi punto de vista y al contrario del parecer asumido por la mayoría la presente demanda no solo es procedente al no existir cosa juzgada constitucional en el presente caso ni haberse confirmado ninguna constitucionalidad respecto de las normas cuya inaplicabilidad de solicita, sino que además es plenamente fundada en lo que concierne a la pretensión que contiene. Las razones que sustentan mi posición, se resumen en lo siguiente:
Lo que se solicita en la demanda y la posición de las instancias judiciales 1. De acuerdo con el petitorio de la demanda el objeto del presente proceso constitucional se dirige a que se disponga la inaplicación a la empresa River Gamming S.A.C. de los artículos 1, 3, 4 y 5 del Decreto Legislativo 1419, Ley que modifica la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo así como de los artículos 3, 4, 5 y 6 del Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas, aprobado por Decreto Supremo 341-2018EF, tras considerar que la aplicación de dichas normas vulneran diversos derechos y principios constitucionales, a saber; la igualdad tributaria, la propiedad, la reserva de ley, la capacidad contributiva, la no confiscatoriedad y la legalidad en materia tributaria.
2. De los antecedentes del proceso se aprecia que tanto la resolución de primera como de segunda instancia rechazan la demanda por argumentos en esencia similares y que se orientan a alegar una presunta impertinencia en la vía procesal utilizada. De esta forma y mientras la Resolución 1, emitida con fecha 9 de abril de 2019 por el Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco declara improcedente la demanda cfr. fojas 142, por considerar que el proceso de acción popular o el de inconstitucionalidad serían las vías idóneas igualmente satisfactorias a donde debería analizarse si el Decreto Legislativo 1419
o su reglamento vulneran los derechos alegados por la accionante, tanto más si no se ha cumplido con sustentar cuál sería el daño irreparable que se le podría causar con su aplicación o con acreditar la necesidad de tutela urgente; la Resolución 5, emitida con fecha 14 de agosto de 2019 por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco confirma la apelada cfr. fojas 182, tras concluir que el Decreto Legislativo 1419 y el Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los Juegos de Casino no pueden ser objeto de cuestionamientos a través del proceso de amparo, en tanto dichas normas no tienen carácter autoaplicativo;
debiéndose dilucidarse la pretensión a través del proceso de inconstitucionalidad.
3. Desde mi punto de vista, el criterio expuesto por ambas instancias judiciales para rechazar la presente demanda es por donde se le mire, cuestionable. Y es que con independencia de que nuestro modelo de justicia constitucional reconozca la posibilidad de acudir a los denominados procesos constitucionales orgánicos y en particular, a los procesos de control normativo, para cuestionar en abstracto las normas consideradas inconstitucionales o en su caso ilegales, no deja de ser menos cierto, que la opción de reclamar por la aplicación de normas que vulneren derechos fundamentales o principios constitucionales vinculados a los mismos, siempre se ha encontrado expedita en nuestros diversos ordenamientos de carácter procesal constitucional, como lo evidencian el artículo 3 de la antigua y derogada Ley N
23506 Ley de Habeas Corpus y Amparo, el artículo 3 del Código Procesal Constitucional del año 2004, actualmente también derogado y, el artículo 8 del Nuevo Código Procesal Constitucional actualmente vigente. En otras palabras, no es cierto que no pueda reclamarse por vulneraciones a derechos o principios vinculados a derechos cuando tales vulneraciones se apoyan en normas jurídicas, supuestos en los cuales lo que corresponde es el ejercicio del control constitucional difuso de manera simultánea a la nulidad de las conductas consideradas lesivas tal y cual se previó en el pasado y actualmente también se prevé en nuestra normativa procesal constitucional. Reducir las opciones impugnatorias en defensa de la Constitución a una sola variante, supone desconocer las peculiaridades duales de nuestro modelo procesal constitucional.
4. Tampoco y por otra parte es cierto que las normas objeto de cuestionamiento, no sean de naturaleza autoaplicativa pues basta con revisar su contenido o la materia sobre la que versan para verificar con meridiana claridad que aquellas no solo generan incidencias de tipo tributario por el solo hecho de su puesta en vigencia sino que sus efectos resultan
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inmediatos a la par que incondicionados, lo que como es evidente hace plenamente procedente su cuestionamiento mediante procesos como el presente.
El argumento de una supuesta cosa juzgada constitucional o de una presunta constitucionalización de las normas objeto de cuestionamiento 5. Pero queremos centrarnos ahora en la posición de nuestros colegas de la mayoría. A este respecto observamos que el razonamiento utilizado en la sentencia y que se encuentra principalmente desarrollado en los fundamentos 3, 4 y 6 resulta bastante controvertible de aceptar. Según este último se daría a entender que el pronunciamiento emitido con fecha 07 de abril del 2020 en vía de proceso de inconstitucionalidad por este mismo Tribunal Constitucional Exp. N 00001-2019-PI/TC, no solo sería constitutivo de una supuesta cosa juzgada sino que se habría constitucionalizado las normas objeto de cuestionamiento en dicho proceso.
6. Aunque nadie pretende desconocer que en el proceso materia de la referencia, el objeto de controversia haya sido el cuestionamiento en abstracto de los artículos 1, 3, 4 y 5
del Decreto Legislativo N 1419, esto es, las mismas normas de rango legal que precisamente se vienen cuestionando mediante el presente proceso de amparo, dificulto que se pueda afirmar con facilidad y sin que ello no se preste a la polémica, que estemos ante una rigurosa cosa juzgada a título de la cual se haya validado las normas en aquella ocasión cuestionadas.
7. Formalmente y de la revisión de los votos emitidos en el citado pronunciamiento Exp. N 00001-2019-PI/
TC al igual que de la razón de relatoría evacuada con fecha 24 de abril del 2020, es posible verificar que cuatro de los Magistrados integrantes de este Colegiado se pronunciaron por sus propias razones a favor de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta, esto es, consideraron inconstitucionales las normas cuestionadas, mientras que otros tres Magistrados, también por sus propias razones, se pronunciaron en contra de la misma, en el entendimiento de que las normas impugnadas no vulneraban la Constitución.
8. En las circunstancias descritas y aunque el resultado del citado proceso haya sido desestimatorio en mérito de lo establecido en el Artículo 5, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N 28301, cuyo texto establece que De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad, ello no quiere significar ni tampoco debe interpretarse, como que por no haberse logrado los votos suficientes, la normas impugnadas aquellas cuya inconstitucionalidad no pudo determinarse hayan quedado plenamente constitucionalizadas, simplemente indica y es ese el sentido de nuestra Ley Orgánica, que el resultado de la decisión es desestimatorio, pero en términos esencialmente formales. Similar criterio hoy también se repite en el Nuevo Código Procesal Constitucional vía su artículo 107, segundo párrafo.
9. A este respecto es oportuno precisar que nuestra vigente Ley Orgánica N 28301 no opta por una fórmula de plena constitucionalización de la norma cuestionada por ausencia de votos requeridos. En eso se distingue y conviene advertirlo, de la antigua y actualmente derogada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N 26435, cuyo texto tenía dos normas que permitían arribar a una conclusión de alguna manera distinta como sucedía con sus artículos 4 y 37.
10. En efecto, mientras que el Artículo 4, tercer párrafo de la citada norma derogada, señalaba que de no alcanzarse la mayoría calificada prevista en el párrafo precedente para declarar la inconstitucionalidad de una norma, el Tribunal resolverá declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad de la norma impugnada, el artículo 37, segundo párrafo referido precisamente a la cosa juzgada establecía que La sentencia denegatoria de la inconstitucionalidad de una norma impide la interposición de nueva acción, fundada en idéntico precepto constitucional subrayado nuestro lo cual, como es obvio, impedía una posterior o nueva impugnación.
11. En nuestra actual legislación procesal constitucional, incluyendo, tanto la vigente Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley N 28301 como el Nuevo Código Procesal Constitucional lo mismo y por cierto, podría haberse dicho de su predecesor, el Código del 2004 no existe una norma que prohíba articular un nuevo proceso simplemente por tratarse de una resolución desestimatoria formal.