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El Peruano Jueves 12 de noviembre de 2020

PROCESOS CONSTITUCIONALES

- En primer lugar, los vicios de inconstitucionalidad formal denunciados respecto a que la norma impugnada habría excedido los límites de la ley habilitante, Ley 30823, y no habría cumplido con regular las materias otorgadas en dicha ley autoritativa.
- En segundo lugar, los vicios de inconstitucionalidad de fondo respecto de los artículos 1, 3, 4, 5 y su Primera Disposición Complementaria Final, que habrían vulnerado diferentes derechos o principios constitucionales.
2. Análisis de constitucionalidad de forma 2. Los ciudadanos recurrentes solicitan que el Decreto Legislativo 1419 sea declarado inconstitucional en su totalidad por la forma, por contravenir el artículo 104 de la Constitución, ya que excedió los límites de la Ley 30823, su ley habilitante.
3. Específicamente, el decreto cuestionado no incorporó un impuesto selectivo al consumo, como se le había delegado, sino que creó un impuesto a las utilidades y pérdidas del operador de casinos y tragamonedas. Además, no incorporó un impuesto selectivo al consumo para los juegos de apuesta en línea, a pesar del mandato específico de la ley habilitante, provocando así un tratamiento desigual injustificado.
4. Estos cuestionamientos, así expuestos, aparentemente contienen un análisis de forma, pero no todos ellos son meramente formales. En efecto, bajo la etiqueta de forma, expuesta por los recurrentes, se esconde, en esencia, un cuestionamiento de fondo, consistente en que el decreto no habría incorporado un impuesto selectivo al consumo, sino un impuesto a las utilidades y pérdidas del operador de casinos y tragamonedas, excediéndose, por tanto, de la ley habilitante. Este análisis, por ser de fondo, se dejará para más adelante.
5. Hecha esta precisión, en este punto el Tribunal Constitucional pasará a emitir pronunciamiento respecto de lo que, en estricto, constituye el cuestionamiento de forma de la demanda, esto es, si el decreto ha cumplido o no con la ley habilitante, Ley 30823, al no incorporar dentro del impuesto selectivo al consumo a los juegos de apuesta en línea.
6. Con relación a ello, el procurador público especializado en materia constitucional argumenta que el Decreto Legislativo 1419
fue expedido respetando las normas procedimentales; es decir, existió una ley autoritativa que estableció las materias delegadas;
y se cumplió con incorporar los juegos de casino y máquinas tragamonedas al ámbito del impuesto selectivo al consumo.
7. Al respecto, como ocurre en la mayoría de los sistemas constitucionales, en nuestro ordenamiento jurídico, si bien el órgano estatal típico de la función legislativa es el Poder Legislativo artículo 102.1 de la Constitución, también lo es que tal facultad puede ser desarrollada por otro poder del Estado el Poder Ejecutivo mediante decretos legislativos, previa delegación explícita y específica de facultades por el Congreso.
8. Tal delegación, por cierto, no supone la renuncia de este último a la función legislativa encomendada por la Constitución, ni que durante el lapso que dure la delegación el Poder Legislativo carezca de la competencia para ejercer dicha función. No es posible que un Poder del Estado o alguno de sus órganos constitucionales pueda transferir de manera absoluta a otro una competencia que la Constitución le ha asignado.
9. El artículo 104 de la Constitución establece lo siguiente:
El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
10. Ello supone que, de acuerdo con nuestra Constitución, el ejercicio de dicha competencia se encuentra sujeto a determinados límites, tales como que la delegación legislativa debe ser concedida mediante ley autoritativa límites formales, debe contener la indicación específica de la materia que se delega límites materiales, así como el establecimiento de un plazo determinado límites temporales.
11. Igualmente, al destacar los límites a los cuales está sometida la legislación delegada, este Tribunal Constitucional ha recordado que ellos comprenden tanto los directamente establecidos por la Constitución como los previstos en la ley habilitante, que, según el antes citado artículo 104, establece requisitos tanto de orden temporal de modo que la legislación delegada habrá de dictarse dentro del plazo con que se cuenta con habilitación para legislar Sentencia 0012-2011-PI/TC como de orden material la legislación delegada habrá de desarrollar cumplidamente las materias identificadas en la ley autoritativa Sentencia 0012-2011-PI/TC énfasis agregado.
12. Ahora bien, dado que la Constitución encarga a la ley autoritativa la competencia para establecer los límites que se debe observar en la emisión de la legislación delegada, dicha ley cumple la función de una norma sobre la producción jurídica:
en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la producción jurídica, esto es, cuando se les encarga la
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capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la formación, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido fundamento 27 de la Sentencia 0020-2005-PI/TC.
13. En tal condición, la ley autoritativa tiene la propiedad de conformar el parámetro con el cual cabe que se analice la constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos.
14. En lo que se refiere al objeto de la controversia de autos, se advierte que, mediante la Ley 30823, publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de julio de 2018, el Poder Legislativo delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar por el plazo de sesenta 60 días calendario, en materia de gestión económica y competitividad, de integridad y lucha contra la corrupción, de prevención y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad y de modernización de la gestión del Estado:
En materia tributaria y financiera, a fin de:

d Modificar el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado mediante el Decreto Supremo 055-99-EF, a fin de actualizar la normatividad vigente y cubrir vacíos o falta de claridad en la norma que impiden su correcta aplicación en lo que respecta a la determinación y ámbito de aplicación de impuesto; e incorporar sus alcances para los juegos de casino, máquinas de tragamonedas y apuestas online en el ámbito de aplicación del impuesto selectivo al consumo ISC, tomando en cuenta los parámetros de constitucionalidad establecidos por el Tribunal Constitucional; sin que ello implique la modificación de la tasa del impuesto general a las ventas o del impuesto de promoción municipal énfasis agregado.

Las normas a ser emitidas en el marco de lo dispuesto en la presente ley aseguran el cumplimiento de lo previsto en los artículos 104 y 101, inciso 4, y demás concordantes del texto constitucional y la jurisprudencia que, al respecto, ha emitido el Tribunal Constitucional.
15. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1419 cuestionado solo reguló lo siguiente:
Artículo 1.- Objeto El Decreto Legislativo tiene por objeto incorporar dentro del ámbito de aplicación del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de casino y máquinas tragamonedas, teniendo en cuenta que el consumo de estos servicios de la industria del juego genera externalidades negativas. De este modo, además, se coadyuva a la coherencia y homogeneización de la tributación sectorial del juego énfasis agregado.
16. El decreto cuestionado no incorporó dentro de los alcances del impuesto selectivo al consumo, pues, a las apuestas en línea;
por lo tanto, no cumplió con la exigencia material establecida en la ley autoritativa. En palabras del Tribunal Constitucional, el decreto cuestionado incumplió la norma de producción jurídica a la que estaba sometido. Por tanto, se ha producido la vulneración del artículo 104 de la Constitución, debiéndose declarar fundada la demanda en este extremo.
17. La Constitución prevé que la potestad tributaria puede ser ejercida también por el Poder Ejecutivo, pero ello no quiere decir que la potestad tributaria de este tenga los mismos alcances que el Poder Legislativo. El ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder Ejecutivo, a diferencia de la que le corresponde al Poder Legislativo, no es una potestad originaria, sino derivada. No existe, pues, equiparidad ni igualdad en el ejercicio de la potestad tributaria entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo; la del primero es una forma originaria y ordinaria; el de este es una forma derivada y extraordinaria. El Poder Ejecutivo, por tanto, tiene que respetar las pautas o lineamientos señalados en la ley autoritativa.
18. Según la Real Academia Española, delegar significa Dar la jurisdicción que tiene por su dignidad u oficio a otra, para que haga sus veces o para conferirle su representación.
19. No incorporar a las apuestas en línea dentro del ámbito del impuesto selectivo al consumo ha significado incumplir la delegación efectuada por el Poder Legislativo, introduciendo una distinción entre diferentes modalidades de juegos y apuestas presencial versus virtual que aquel no quiso realizar. El combate a las externalidades negativas que genera la industria del juego asunto que inspira al decreto cuestionado tiene que hacerse bajo pautas constitucionales, esto es, respetando la delegación efectuada por el Poder Legislativo.
20. En relación con esto último, cabe señalar que la Ley 27153, que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de julio de 1999, también buscó proteger a la ciudadanía de los posibles perjuicios o daños que afectan la moral, la salud y