I want to know about...

PROCESOS CONSTITUCIONALES

4

seguridad pública. En ese contexto, reguló el impuesto especial a los juegos de casino y de máquinas tragamonedas, que debían pagar sus operadores, y creó la Comisión Nacional de Prevención y Rehabilitación de Personas Adictas a los Juegos de Azar, dependiente del Ministerio de Salud, que se financia con recursos provenientes de dicho impuesto.
21. A través de esta comisión, los operadores de juegos de casino y de máquinas tragamonedas ya venían, desde mucho tiempo atrás, participando en el combate contra las externalidades negativas que genera su actividad; por lo tanto, se requería que otros actores involucrados, además de ellos, participen en esa tarea. Esa fue la indicación de la ley habilitante en materia tributaria y financiera.
3. Análisis de constitucionalidad de fondo 22. Los ciudadanos recurrentes sostienen también que el decreto cuestionado excedió los límites de la ley habilitante, Ley 30823. A estos efectos, señalan que no cumplió con regular las materias otorgadas en dicha ley autoritativa. Específicamente, argumentan que el decreto cuestionado no incorporó un impuesto selectivo al consumo, sino que en los hechos creó un impuesto a las utilidades y pérdidas del operador de casinos y tragamonedas.
23. Por su parte, el procurador público especializado en materia constitucional argumenta que el impuesto creado no está dirigido a gravar la propiedad de las mesas de juego o máquinas tragamonedas, sino el consumo. La finalidad del decreto es reducir el consumo, y que la población pase menos horas en las salas de juego y máquinas tragamonedas, lo que puede coadyuvar a la prevención de las externalidades negativas ludopatía. Además, sostiene que, si una máquina ha sido explotada, debe pagar el impuesto selectivo al consumo por las apuestas realizadas, aun cuando haya pérdidas.
24. Sintetizando las alegaciones formuladas por ambas partes, estas se circunscriben a negar, en un caso, y afirmar, en el otro, la naturaleza de impuesto establecido en el Decreto Legislativo 1419. Por este motivo, el Tribunal Constitucional pasará a analizar si en los hechos y en su regulación el impuesto creado por dicho decreto grava o no el consumo de los usuarios de juegos de casino y máquinas tragamonedas.
25. Al respecto, por definición, el selectivo al consumo es un impuesto indirecto que se traslada del sujeto que ofrece el bien o servicio al que lo adquiere como consumidor final. Este impuesto tiene como una de sus finalidades desincentivar el consumo de productos que generan externalidades negativas; ergo, requiere que el monto que se paga por él guarde relación proporcional con el consumo que se efectúa del bien o servicio correspondiente. Tal es el caso, por ejemplo, del que existe para las gasolinas de mayor octanaje: cuanto más uno consume dichas gasolinas, más impuesto selectivo paga.
En el impuesto establecido por el decreto cuestionado, en cambio, no existe relación entre una cosa y otra, entre el consumo que efectúa el usuario de las mesas de juego y las máquinas tragamonedas y el monto que cancela por el impuesto.
26. El artículo 4 del decreto cuestionado incorpora un segundo párrafo al inciso b del artículo 56 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, en los términos siguientes:
Para efecto de los juegos de casino, el Impuesto se aplicará por cada mesa de juegos de casino según el nivel de ingreso neto promedio mensual. Tratándose de las máquinas tragamonedas, el Impuesto se aplicará por cada máquina tragamonedas según su nivel de ingreso neto mensual énfasis agregado.
27. Asimismo, el artículo 4 del decreto cuestionado incorpora un segundo párrafo al artículo 60 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, estableciendo lo siguiente:
Tratándose de juegos de casino y máquinas tragamonedas, el Impuesto se determina aplicando un monto fijo por cada mesa de juegos de casino y por cada máquina tragamonedas, respectivamente, que se encuentren en explotación. El impuesto a pagar por cada mesa de juegos de casino o por cada máquina tragamonedas en ningún caso es inferior al monto fijo establecido para el primer nivel de ingresos netos énfasis agregado.
28. Por último, el artículo 5 del decreto cuestionado modifica el Literal B del Nuevo Apéndice IV de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, precisando los porcentajes del impuesto:
a Máquinas tragamonedas
Ingreso neto mensual Hasta 1 UIT
Más de 1 UIT y hasta 3 UIT
Más de 3 UIT

Monto fijo 1,5 % UIT
7,5 % UIT
27 % UIT

El Peruano Jueves 12 de noviembre de 2020

b Juegos de casino
Ingreso neto promedio mensual Hasta 4 UIT
Más de 4 UIT y hasta 10 UIT
Más de 10 UIT

Monto fijo 12 % UIT
32 % UIT
72 % UIT

29. Empero, cómo operan las salas de juegos de casino y máquinas tragamonedas en el Perú? El artículo 5 del Decreto Supremo 009-2002-MINCETUR, que reglamenta la ley de explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, señala que las salas de juego, tanto de casino como de máquinas tragamonedas, deberán cumplir lo siguiente:
a La sala de caja debe estar ubicada en el interior de la sala de juegos y será destinada para las operaciones de cambio de fichas u otros medios de juego por dinero y viceversa énfasis agregado.
30. Para este Tribunal Constitucional, desde que el impuesto cuestionado gira sobre el ingreso neto mensual, en el caso de salas de juegos, o ingreso neto promedio mensual, en el caso de máquinas tragamonedas, no existe posibilidad de que sea trasladado al consumidor de manera individualizada, es decir, proporcional al consumo que este efectúa de las mesas de juego o de las máquinas tragamonedas de los casinos. Dicho traslado se efectúa, en todo caso, de manera no individualizada, esto es, independiente de la cantidad que se consuma de dichos juegos.
31. Cuando un usuario acude a estas salas, antes de proceder al juego, realiza en caja un intercambio de dinero por fichas o vales. De igual forma, cuando tiene un premio, acude a caja para intercambiar las fichas o vales por dinero. Este, en uno u otro caso, cambia o recibe su dinero sin descuento tributario alguno. El impuesto creado no es cobrado en ese momento, sino más tarde, sobre los ingresos netos obtenidos mensualmente por la sala de juego o máquina tragamonedas. Así estructurado el impuesto, no tiene el efecto disuasivo buscado en el consumidor.
32. Por otro lado, el artículo 4 del decreto cuestionado corrobora lo arriba afirmado, pues señala que en ningún caso el impuesto a pagar por cada mesa de juegos de casino o por cada máquina tragamonedas es inferior al monto fijo establecido para el primer nivel de ingresos netos. Así, si una mesa de juegos o una máquina tragamonedas está siendo explotada por un operador, pero no ha sido utilizada por ningún consumidor durante un mes, igual el operador pagará el impuesto. En este caso, tampoco existe posibilidad alguna de que el impuesto sea trasladado al usuario final, pues este ni siquiera usó la mesa de juego o máquina tragamonedas.
33. La aplicación a este caso del principio de primacía de la realidad, según el cual hay que estar a la naturaleza de las cosas y no a la palabra con la que se les designa; y del principio de realidad económica tributaria, recogido en la Norma VIII
del Código Tributario, llevan a la conclusión de que el decreto cuestionado no establece un impuesto selectivo al consumo, sino uno a los ingresos y pérdidas del operador de juegos de casino y máquinas tragamonedas. Por este motivo, dicho decreto también ha excedido los límites de la ley habilitante, Ley 30823, vulnerando así el artículo 104 de la Constitución.
34. Como consecuencia de ello, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 81 del Código Procesal Constitucional, este Tribunal Constitucional pasa ahora a pronunciarse sobre los efectos de su decisión en el tiempo y las situaciones jurídicas producidas durante la vigencia del decreto legislativo cuestionado, apegando su decisión a criterios de justicia y razonabilidad.
35. Ciertamente, la declaración de inconstitucionalidad del decreto legislativo cuestionado ocasionará un vacío legal; empero, no es menos cierto que el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo, previa delegación, podrán suplir ese vacío con una nueva norma tributaria, ajustada a la Constitución y a esta sentencia del Tribunal Constitucional.
36. De este modo, los efectos y situaciones jurídicas producidos por el decreto legislativo cuestionado se sujetarán a las siguientes reglas:
a Los montos pagados en aplicación del decreto legislativo cuestionado serán considerados como crédito tributario mensual para los otros impuestos a los que están afectos los operadores de juegos de casino y máquinas tragamonedas.
b Los procedimientos administrativos tributarios que se encuentren en trámite, iniciados para el cobro de lo dispuesto en el decreto legislativo cuestionado, carecen de todo efecto jurídico, por tener sustento en una norma inconstitucional.
III. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,