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PROCESOS CONSTITUCIONALES

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III. FALLO

SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 7 días del mes de abril de 2020, el Tribunal Constitucional, en sesión del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Ferrero Costa vicepresidente, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera; pronuncia la siguiente sentencia, con los abocamientos de los magistrados Ledesma Narváez y Blume Fortini, conforme al artículo 30-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Asimismo, se agregan los fundamentos de voto de los magistrados Ferrero Costa y Blume Fortini y el voto singular en conjunto de los magistrados Ledesma Narváez, Miranda Canales, el voto singular del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, y el voto singular en parte del magistrado Ramos Núñez.
I. ANTECEDENTES
A. Demanda El 24 de enero de 2019, siete mil quinientos cincuenta y cuatro 7554 ciudadanos, representados por el señor Carlos Alberto Fonseca Sarmiento, interponen demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1419, que modifica la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo.
Este decreto fue publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de setiembre de 2018. Los demandantes solicitan que sea declarado inconstitucional en su totalidad por la forma; y sus artículos 1, 3, 4, 5 y su Primera Disposición Complementaria Final por el fondo.
A.1 Inconstitucionalidad por la forma Los demandantes sostienen que el Decreto Legislativo 1419
es inconstitucional por la forma porque incumple el artículo 104 de la Constitución, ya que excede los límites de su ley habilitante, la Ley 30823. A estos efectos, señala que no se cumplió con regular las materias otorgadas en dicha ley autoritativa.
Específicamente, señalan que no incorpora un impuesto selectivo al consumo, sino que crea un impuesto al patrimonio del operador de casinos y tragamonedas. Además, no incorpora un impuesto selectivo al consumo para los juegos de apuesta en línea, a pesar del mandato específico de la ley habilitante. Así, establece un trato desigual injustificado.
Finalmente, agregan que el Poder Ejecutivo no tuvo en cuenta los parámetros de constitucionalidad establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 00092001-AI/TC, pues el impuesto cuestionado incurre en los mismos errores advertidos en dicha sentencia, a saber:
i Con la etiqueta de impuesto selectivo al consumidor, el decreto grava en realidad las utilidades y pérdidas del operador casinos y tragamonedas.
ii El impuesto selectivo al consumidor recae sobre una base en la que no se deducen los gastos realizados para la obtención de utilidades mantenimiento de máquinas y mesas, depreciación, personal, regalías, costos del sistema de interconexión con la Sunat y Mincetur, etc..
iii No se han tenido en cuenta los impuestos especiales que pagan los operadores de casinos y tragamonedas al Gobierno nacional, pues, además de este nuevo impuesto, pagan a su vez el impuesto a los juegos de casino y máquinas tragamonedas credo por Ley 27153, que en el año 2018 ascendió a 318 millones de nuevos soles.
A.2 Inconstitucionalidad por el fondo Los demandantes sostienen que el artículo 1 del Decreto Legislativo 1419 es inconstitucional por el fondo, ya que vulnera los artículos 2, numeral, 2 y 103 de la Constitución. Es una ley especial por razón de las personas, pues la ludopatía puede ser causada por todos los juegos de azar incluyendo las apuestas en línea, no incorporadas en el Decreto Legislativo 1419; sin embargo, son los operadores de casinos y tragamonedas los únicos que combaten de manera real la ludopatía, por mandato de la Ley 29907, Ley para la prevención y el tratamiento de la ludopatía en las salas de juegos de casino y máquinas tragamonedas.
Por tanto, no resulta razonable que se les exija un impuesto adicional al que ya pagan, máxime si la Ley 27153, que creó el impuesto a los juegos de casino y máquinas tragamonedas, ya había establecido que su finalidad era luchar contra las externalidades negativas de la actividad.
Asimismo, se ha vulnerado el artículo 103 de la Constitución, porque la tasa del impuesto selectivo al consumo a las loterías, bingos, rifas y sorteos fue creada por el artículo 9 del Decreto Supremo 095-96-EF. Por lo tanto, resulta inexigible; y respecto a los otros juegos de azar, como las apuesta en línea y las apuestas deportivas, no existe hasta la fecha ningún impuesto selectivo al consumo. En consecuencia, el Decreto Legislativo 1419 no busca combatir la ludopatía, sino que su propósito es obtener más recaudación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas.

El Peruano Jueves 12 de noviembre de 2020

El artículo 3 del Decreto Legislativo 1419 es inconstitucional porque vulnera los artículos 74 y 118 numeral de la Constitución, ya que incumplió los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 009-2001AI/TC, al establecer el impuesto selectivo al consumo sobre sobre una base de la que no se pueden deducir los gastos realizados para la obtención de utilidades mantenimiento de máquinas y mesas, depreciación, personal, regalías, costos del sistema de interconexión con la Sunat y Mincetur, etc..
Del mismo modo, el artículo 4 del Decreto Legislativo 1419
es inconstitucional porque vulnera el derecho de propiedad, ya que el concepto ganancias brutas, para la base imponible de este nuevo impuesto, es reemplazado subrepticiamente por el término ingreso neto, siendo que el Decreto Supremo 341-2018, al definir el ingreso neto, repite el concepto declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en el Expediente 009-2001-AI/TC es decir, un ingreso que no permite deducciones.
Adicionalmente, señalan que los artículos 4 y 5 del Decreto Legislativo 1419 son inconstitucionales porque vulneran el derecho de propiedad y el artículo 74 de la Constitución, particularmente los principios tributarios de igualdad tributaria y no confiscatoriedad, ya que, por un lado, habilita un impuesto a las pérdidas brutas, y en simultáneo, crea un impuesto a las ganancias brutas de una máquina tragamonedas.
Por ejemplo: en el caso de una máquina tragamonedas, el monto fijo mínimo establecido en el artículo 5 del Decreto Legislativo 1419 es de 1.5 % de la UIT, es decir, S/63 por cada máquina. Ello significa que si una máquina, en un mes determinado, tuvo ingresos brutos no superiores a S/63 o, lo que es más grave aún, tuvo pérdidas, a pesar de ello va a tener que pagar ese monto mínimo; por lo tanto, la confiscatoriedad es absoluta.
B. Contestación de demanda El procurador público especializado en materia constitucional contesta la demanda, argumentando que el Decreto Legislativo 1419 ha sido expedido respetando las normas procedimentales;
es decir, existió una ley autoritativa que estableció las materias delegadas.
En el presente caso, sostiene, se cumplió con incorporar a los juegos de casino y máquinas tragamonedas al ámbito del impuesto selectivo al consumo, por lo que no se verifica que se haya afectado la materia delegada.
El impuesto creado no está dirigido a gravar la propiedad de las mesas de juego o máquinas tragamonedas, sino el consumo.
No cabe aquí hacer la deducción de gastos operativos, pues esta se realiza solo cuando el impuesto va a gravar el patrimonio del propietario y no el consumo; y ello se logra en los juegos de azar reestructurando el porcentaje de retorno al usuario.
De este modo, la incorporación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas al impuesto selectivo al consumo supone la equiparación de la carga fiscal, pues antes del decreto cuestionado, solo se había gravado a las loterías, bingos, rifas, sorteos y eventos hípicos.
Refiere que la finalidad del decreto es reducir el consumo, y que la población pase menos horas en las salas de juego y máquinas tragamonedas, lo que puede coadyuvar a la prevención de las externalidades negativas ludopatía.
Los demandantes no han cumplido con ofrecer un término de comparación válido en relación a la vulneración del principio de igualdad, pues pretenden que la norma que se cuestiona incluya otras actividades económicas, como las cabinas de internet, que también generan adicción.
Señala que, si una máquina ha sido explotada, debe pagar el impuesto selectivo al consumo por las apuestas realizadas, aun cuando haya pérdidas. Además, si el impuesto es confiscatorio, ello debe analizarse caso por caso, en procedimientos o procesos de control concreto en los que se den cuenta de las particularidades de cada situación.
No se ha vulnerado el principio de reserva de ley, pues la norma cuestionada ha señalado que el cálculo se realiza sobre la base de la determinación de los ingresos netos, los cuales se calculan de los ingresos netos recibidos a los que se le restan los montos entregados por premios.
Finalmente, aduce que lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 009-2001AI/TC no resulta de aplicación al presente caso, pues versa sobre un impuesto que tiene un objetivo distinto al impuesto selectivo al consumo. El impuesto creado por el Decreto Legislativo 1419
tiene por objeto gravar el consumo del usuario, por lo que el costo lo asume este.
I. FUNDAMENTOS
1. Cuestiones preliminares 1. De los argumentos expuestos en la demanda se advierte que pretende que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 1419, por lo que la labor de este Tribunal Constitucional estará circunscrita a analizar los siguientes extremos: