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El Peruano Viernes 6 de noviembre de 2020

PROCESOS CONSTITUCIONALES

capital social corresponde a las Municipalidades Provinciales en una parte proporcional al número de habitantes de su respectiva jurisdicción.
Las acciones de propiedad municipal son intransferibles, inembargables y no son sujeto de gravámenes, medida cautelar, medida judicial o de ser objeto de contratación alguno o pasible de derecho real o personal.
Sólo se puede efectuar la transferencia de acciones entre los propios accionistas o para la constitución de fideicomiso u otros actos jurídicos, por razones expresamente señaladas en el reglamento de la presente ley o en las normas sectoriales, siendo necesario contar previamente con la opinión favorable del Organismo Técnico de la Administración de Servicios de SaneamientoOTASS y del Ente Rector.
El Reglamento de la Ley establece los procedimientos y la modalidad de aplicación del presente artículo.
La implementación de lo señalado en los párrafos precedentes, es efectuada por el OTASS, de forma gradual y conforme se determine en el reglamento de la presente ley y normas sectoriales.
4. Por otra parte, el artículo 49.1 del Decreto Legislativo 1280
dispone que 9.1. El capital social de las empresas prestadoras públicas de accionariado municipal está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de las municipalidades provinciales accionistas en dinero u otros bienes.
5. Las disposiciones impugnadas comparten una misma norma, pues de ambas se deriva que el accionariado de las empresas de saneamiento corresponde a las municipalidades provinciales y que en este ámbito no tienen participación las municipalidades distritales.
6. Por último, corresponde advertir que las dos demandas interpuestas se fundamentan en cuestionamientos semejantes y que la entidad recurrente, la Municipalidad Provincial de Arequipa, invoca un bloque de constitucionalidad uniforme en uno y otro caso.
7. La identidad de la materia a resolver y de las razones en las que la recurrente funda sus cuestionamientos en estos dos procesos de inconstitucionalidad ha justificado que el Tribunal, de conformidad con el artículo 117 del Código Procesal Constitucional y el artículo 14 de su Reglamento Normativo, mediante auto de fecha 16 de enero de 2018, haya ordenado la acumulación.
8. Estando a lo expuesto, se resolverá en la presente sentencia tanto el Expediente 0007-2016-PI como el Expediente 0003-2017PI, que se acumuló al anterior por ser el que ingresó en primer lugar al Tribunal Constitucional.
1.2. Inexistencia de sustracción de la materia 9. El Tribunal Constitucional advierte que la Ley 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento, cuyo artículo 19
fue modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo 1240, ha sido derogada en su totalidad por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo 1280, que aprueba la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de diciembre de 2016.
10. Sin embargo, a pesar de haberse derogado la disposición materia de debate, el Tribunal puede examinar la presunta inconstitucionalidad del artículo 2, que modifica el artículo 19 de la Ley 26338, puesto que, como se ha establecido en reiterada jurisprudencia, es posible realizar el juicio de validez de una norma derogada cuando ésta continúe desplegando sus efectos STC
00004-2004-PI, fundamento 2 y STC 00019-2005-PI, fundamento 5, entre otras.
11. En el caso de autos, la disposición impugnada de la Ley 26338 continúa desplegando sus efectos ya que hasta la fecha se mantiene el impedimento para que las municipalidades distritales participen en el accionariado de las empresas prestadoras del servicio de saneamiento. En efecto, en el artículo 49 del Decreto Legislativo 1280, que también se impugna en autos, se reproduce la misma prohibición que se impugna en este proceso.
12. Teniendo en cuenta los hechos referidos, el Tribunal Constitucional, en el auto de fecha 18 de julio de 2017, resolvió que debía realizarse el juicio de validez sustantiva de la norma derogada toda vez que continúa desplegando sus efectos.
2. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD APLICABLE
AL PRESENTE CASO
13. El artículo 79 del Código Procesal Constitucional establece que al resolver un proceso de inconstitucionalidad, este Tribunal Constitucional tomará en cuenta además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado.
14. Este Tribunal constitucionalidad:

ha
señalado
que
el
bloque
de
3

puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional v. g., la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo. En tales casos, estas fuentes asumen la condición de normas sobre la producción jurídica STC 000072002-AI, 00017-2006-AI, 00022-2010-PI, entre otras.
15. En resumen, el parámetro de control a emplear estará integrado por las normas de rango legal a las que haya que acudir por remisión de la Constitución, o por tratarse de aquellas que, desarrollando disposiciones constitucionales, atribuyan competencias a distintos niveles de gobierno o entidades del Estado.
16. El artículo 106 de la Constitución establece, en su parte pertinente, que mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
17. En el caso de autos, se integrará como parte del parámetro de control de constitucionalidad a la Ley Orgánica de Municipalidades dado que la demanda gira en torno a la posible vulneración del artículo 195 de la Constitución, el cual, en lo que aquí interesa, es dotado de contenido por el artículo 80 de dicha norma.
18. Por otra parte, debe tomarse en cuenta también la Ley de Bases de Descentralización en cuanto prevé como parte del proceso la transferencia de funciones y servicios en materia de saneamiento hacia los gobiernos locales y regionales, según corresponda.
19. Es en dicho contexto que se analizará la competencia compartida de las municipalidades en materia de saneamiento.
3. LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SANEAMIENTO
20. Corresponde comenzar tomando en cuenta que en el Perú no existe un único y excluyente modelo para llevar a cabo la prestación del servicio de saneamiento. Incluso, cuando el servicio se brinde por medio de empresas prestadoras, éstas pueden ser públicas, privadas o mixtas.
21. Adicionalmente, cuando la prestación se lleve a cabo por medio de empresas públicas, el accionariado de las mismas puede corresponder a los gobiernos locales, pero también a otros organismos estatales.
22. Efectivamente, el artículo 15 del Decreto Legislativo 1280
establece que el servicio de saneamiento puede ser prestado por:
a. Empresas prestadoras de servicios de saneamiento, que pueden ser públicas de accionariado estatal, públicas de accionariado municipal, privadas o mixtas;
b. Unidades de Gestión Municipal;
c. Operadores Especializados; y, d. Organizaciones Comunales.
23. Como podrá apreciarse, de acuerdo con las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, la prestación del servicio de saneamiento se puede llevar a cabo por medio de diferentes formas asociativas en cuya administración pueden participar los gobiernos locales en sus diversos niveles.
24. Por último, corresponde advertir que el inciso 2 del mismo artículo 15 norma no impugnada en autos establece que el contenido, alcances, características y condiciones de los prestadores de servicios de saneamiento sería definido por el Reglamento que se aprobó más tarde mediante el Decreto Supremo 019-2017VIVIENDA, y que posteriormente sería modificado por los decretos supremos 008-2018-VIVIENDA y 001-2019-VIVIENDA.
3.1. Empresas Prestadoras de Servicio de Saneamiento 25. El artículo 11 del Decreto Legislativo 1280 establece que las municipalidades provinciales son responsables de la prestación eficiente y sostenible de los servicios de saneamiento en el ámbito urbano a través de empresas prestadoras. Para constituir una sociedad en dicho ámbito, se debe contar previamente con la opinión favorable de la Sunass.
26. Las municipalidades provinciales son titulares de las acciones de estas empresas de saneamiento que de acuerdo con el artículo 48.1 del Decreto Legislativo se constituyen como sociedades anónimas.
3.2. Unidades de Gestión Municipal 27. Por otro lado, la prestación del servicio de saneamiento puede llevarse a cabo por medio de Unidades de Gestión Municipal, las cuales pueden operar tanto en el ámbito urbano como en el rural. En el primer escenario, cuando la Sunass determine que aún no es viable la integración de las empresas prestadoras, autoriza la prestación de los servicios de saneamiento a las municipalidades provinciales o distritales mediante estos órganos.