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El Peruano Lunes 21 de setiembre de 2020

PROCESOS CONSTITUCIONALES

contratar directamente con las generadoras, que les venden energía muchísima más barata que Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta les puede ofrecer. Esa ilegal conducta, además de ser de público conocimiento, se confirma con un simple cruce de información entre la energía que dichas empresas han generado y la que han vendido, de lo cual se obtiene la energía adquirida por dichas empresas en el mercado spot, parte de esa energía la han adquirido para atender los clientes que antes eran de la demandante o de otras distribuidoras afectadas.
x. Mientras Luz del Sur adquiere a estos mismos generadores que distorsionan el mercado, potencia y energía asociada mediante mecanismos contractuales regulados por el Osinergmin, que hacen que la energía que reciben se compre a precios que superen el nivel del marcado; estas generadoras a gas manipulan a su antojo los precios y pueden vender a precios fuera del nivel del mercado, causando perjuicio a Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta aun, la energía adquirida por a la demandante, bajo los parámetros del Osinergmin, es comprada a un precio muy superior, a los mismos generadores que distorsionan el mercado spot.
xi. La demandante no es la única empresa que viene siendo afectada por esta distorsión del mercado, sino también otras empresas generadoras que no utilizan gas, que en algunos casos se ven perjudicadas en el orden de despacho y que además reciben un precio menor por la energía que generan, como es el caso Electro Perú, cuyo capital pertenece en caso al ochenta y seis por ciento 86% al Fondo Consolidado de Reservas Previsionales FCR fondo que abastece al Sistema de Pensiones de nuestro país.
xii. La distorsión del mercado ha sido debidamente advertida por la entidad demandada, por lo que mediante el Decreto Supremo N 039 -2017-EM se dispuso la suspensión de la segunda declaración de precios de gas de las termoeléctricas, señalando los motivos de la suspensión, entre los cuales, pone en evidencia el conocimiento de la demandada de la distorsión que se venía generando en el mercado del sector de energía eléctrica.
xiii. Sin embargo, todas las buenas intenciones del Ministerio de Energía y Minas declaradas en el mes de noviembre de dos mil diecisiete, cambiaron diametralmente con menos de un mes de diferencia, ya que, mediante la Resolución Ministerial N 523-2017MEM/DM se hizo de conocimiento general el proyecto de Decreto Supremo que el Ministerio de Energía y Minas tenía pensado hacer efectivo, cumpliendo con las modificaciones normativa a la que se comprometió cuando emitió el Decreto Supremo N 039-2017, el cual, lejos de presentar una efectiva formula que revierta la distorsión del mercado y que elimine la posibilidad de que se siga falseando el valor declarado en el precio único de las empresas generadoras de gas, el Ministerio de Energía y Minas presentó un proyecto de Decreto Supremo que insólitamente legitimaba esa situación; por esa razón, Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, envió observaciones al referido proyecto, al estar amenazada de que el Ministerio de Energía y Minas publique un decreto supremo que valide lo que hace menos de un mes había calificado como ilegal; declaración de un costo variable que refleje lo verdaderamente gastado, pues ello distorsiona el mercado, y ello fue así, porque el Ministerio de Energía y Minas proponía un decreto supremo en el que se permite la declaración de precios falsos, disfrazándolos como el resultado de una fórmula matemática, lo que de modo alguno resolvía el problema adecuadamente.
xiv. Una inconsistencia adicional del Proyecto del Decreto Supremo es que, si bien en la parte inicial del articulo 5.1 declara que el precio único de gas natural considerara los costos de suministro, transporte y distribución de gas natural la fórmula del precio mínimo que propone solo contempla el porcentaje del precio en boca de pozo que no está sujeto al take or pay, lo cual resulta una evidente contradicción u omisión. Así, el que pretendía emitir el MINEM no tenía finalidad ni efecto alguno en subsanar las detorsiones que se advirtieron en el Decreto Supremo N 039-2014-EM, sino por el contrario
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legalizar y preservar la capacidad de manipulación del mercado de parte de las generadoras de gas. Este cambio de criterio, era inaceptable en el fondo, y arbitrario.
xv. El Decreto Supremo N 043-2017-EM, de manera arbitraria traslada a todos los peruanos y otras empresas del sector eléctrico las condiciones de los contratos take or pay de la sistema eléctricas a gas, proponiendo para tal efecto una fórmula que no se ajusta a la lógica del mercado eléctrico ni a los criterios planteados por la propia Ley de Concesiones Eléctricas, situaciones que resulta absolutamente arbitraria, ya que el propósito de la norma que dispuso la suspensión de la declaración de precios por parte del Decreto Supremo N 039-2017EM era evitar que, la declaración de precio único de gas natural que realicen las generadoras, imparte Ios costos marginales de corto plazo durante el siguiente semestre, y lo más importante que no perjudique al cliente regulado;
es decir a todos los peruanos.
xvi. La distorsión del mercado eléctrico se sigue evidenciando después de la entrada en vigencia del Decreto Supremo N 043-2017-EM, dado que, los valores declarados por las termoeléctricas a gas natural continúan muy alejados de los declarados al Osinergmin, lo que revela nuevamente que se trata de cifras falsas, no obstante por obra del Ministerio de Energía y Minas, ahora estas cifras cuentan con un Decreto que las respalda.
En efecto, lo peor de todo es que estas declaraciones falsas han sido legitimadas por el marco legal, toda vez que son equivalentes al valor mínimo que el Decreto Supremo N 043-2017-EM, ha establecido como piso para las declaraciones de los generadores, en la fórmula que aprobó. Este supuesto piso en algunos caos, sigue siendo valor a 0 o cercanos a 0. Así, los generadores termoeléctricas a gas pueden ahora declarar un precio a 0 o muy cercanos a 0 teniendo la seguridad de que, además, el COES confirmara ese precio aplicando la ilegitima formula aprobada en el Decreto Supremo N
043-2017-EM.
xvii. En ese sentido, el Decreto Supremo N 043-2017EM resulta contrario a la constitución, por contravenir el Principio de Interdicción de la arbitrariedad y por vulnerar su derecho a la igualdad; además al principio de libertad de empresa, así como el principio de eficiencia del mercado eléctrico.
3.1.1 Es así que la actora solicita que se declare la ilegalidad del: Decreto Supremo N 043-2017-EM, publicado en El Peruano el veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete, que vulnera el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad; el principio de igualdad;
el principio constitucional de libertad de empresa; la Ley de Concesiones Eléctricas, artículos 8, 42, 47 y 51; y el artículo 12 de la Ley N 28832; por lo que, dicho Decreto Supremo debe ser excluido del ordenamiento jurídico, por las siguientes razones jurídicas :
a. En relación al principio de interdicción de la arbitrariedad. Alega que el Estado al momento de emitir el Decreto Supremo N 036-2017- EM y su exposición de motivos señala que el problema prevenía de las centrales que utilizan el gas natural vienen declarando costos bajos en algunos casos cercanos a cero, ocasionando que el precio del mercado de corto plazo esté en niveles por debajo de los costos reales de generación y se distorsione la señal de precios; por lo que, se esperaba que el Ejecutivo emita una norma que respete el principio de eficiencia que rige el mercado eléctrico a fin que impida a las generadoras a gas declaren su precio único sobre la base costos variables cercanos a cero, ya que no reflejaba los costos reales de generación, distorsionando el mercado; sin embargo, el Ministerio de Energía y Minas, al emitir el decreto materia de controversia, prevé que las empresas generadoras a gas seguirán declarando un precio único que no se condice con el real costo de generación.
b. Principio de igualdad. Sostiene que el Decreto Supremo N 043-2017-EM atenta contra dicho principio, toda vez que prevé un tratamiento diferenciado para ciertas empresas que están en la misma situación,