I want to know about...

Firmado Digitalmente por:
EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS
EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 21/09/2020 04:32:54

AÑO DE LA UNIVERSALIZACIÓN DE LA SALUD

Lunes 21 de setiembre de 2020

PROCESOS CONSTITUCIONALES
Año XVI / Nº 3134

1

PODER JUDICIAL
PROCESO DE ACCIÓN POPULAR
Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente ACCIÓN POPULAR
N 28315-2019
LIMA
SENTENCIA
Lima, tres de diciembre de dos mil diecinueve VISTOS; y, CONSIDERANDO:
I. ASUNTO:
1.1 Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de apelación interpuesto por la empresa Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, de fecha diecinueve de agosto de dos mil diecinueve, obrante a fojas trescientos dieciocho, contra la sentencia de fecha dos de julio de dos mil diecinueve, obrante a fojas doscientos ochenta y tres, que declaró infundada la demanda de acción popular interpuesta por la actora contra el Ministerio de Energía y Minas.
II. RECURSO DE APELACIÓN
2.1 La recurrente interpone recurso de apelación, obrante a fojas trescientos dieciocho; alegando que:
i El Decreto Supremo N 043-2017-EM faculta a los generadores que utilizan gas natural para que presenten información inexacta en sus declaraciones de precio único de gas natural, lo que acarrea una distorsión en el mercado eléctrico peruano debido a la manipulación de la información que presentan ante el COES Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional.
ii El Decreto Supremo N 043-2017-EM permite que las empresas generadoras que opera en base a la producción de energía térmica por medio del gas natural declaren información falsa sobre sus costos variables, al consignar valores cercanos a cero, con el único propósito de mejorar su posición en el orden de despacho de la energía eléctrica y reducir el precio de la energía en el mercado spot o de corto plazo, en perjuicio de los demás del mercado eléctrico.
iii Las empresas generadoras térmicas a gas venían declarando ante el COES como costo variable cifras cercanas a cero tal como consta en el acta de presentación de información de precios y calidad de combustibles de Gas Natural correspondiente al periodo del uno de julio de dos mil diecisiete al treinta de noviembre de dos mil diecisiete; más aún si estas empresas consignan valores distintos a los declarados
ante el COES, los cuales sí reflejaban el verdadero costo de producir una unidad adicional de energía.
iv El Decreto Supremo N 039-2017-EM donde reconocía que dicha situación debía necesariamente cambiar, expresando incluso en la exposición de motivos de dicha norma que la consecuencia de que las generadoras a gas sigan subvaluando sus costos reales por suministro, transporte y distribución de gas llegando incluso a valores cercanos a cero es que los costos marginales de corto plazo no reflejan los verdaderos costos de producción, conforme lo exige la ley de concesiones eléctricas.
iv El Decreto Supremo N 043-2017-EM vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad; ya que precedentemente el Decreto Supremo N 039-2017-EM
era el problema originado por las declaraciones de sus costos marginales cercanos a cero que realizaban las generadoras a gas, lo que implicaba una declaración falsa por debajo de los costos reales de generación, lo cual distorsionaba los precios en el mercado perjudicando directamente a los consumidores finales; tanto si más si el mismo Ministerio de Energía y Minas admitió que la propia Ley de Concesiones Eléctricas exige que los costos marginales reflejen los verdaderos costos de producción, por lo que no era viable emitir un decreto supremo que permitiera a las generadores efectuar declaraciones falsas.
v El Decreto Supremo N 043-2017-EM vulnera el derecho a igualdad, pues contempla un trato diferenciado e injustificado para las generadoras termoeléctricas a gas, permitiéndoles declarar información falsa sobre sus costos variables; dicho tratamiento no cuenta con una finalidad constitucionalmente legítima, pues el único propósito es beneficiar económicamente a un grupo de empresas del sector eléctrico en perjuicio de otras y de todos los peruanos.
vi El Decreto Supremo N 043-2017-EM vulnera el derecho a la libertad de empresas, al afectar el proceso competitivo y desalienta la inversión en nuevos proyectos al imponer barreras artificiales para que los inversionistas desarrollen nuevos proyectos de generación, vii El Decreto Supremo N 043-2017-EM infringe la Ley de Concesiones Eléctricas en adelante LCE, al permitir que las generadores térmicas a gas declaren valores inexactos, como es el caso del artículo 8 de la referida ley; asimismo dicho decreto infringe los artículos 42, 47, inciso b y 51 de la referida norma, vinculados a los costos marginales del suministro y el marco competitivo, así como a la obligación del COES de programar la operación minimizando el costo.
viii La Sala Superior, al emitir la resolución recurrida, realiza un análisis económico que no fue invocada por la demandada en su contestación, sin realizar un control constitucional y legal sobre los agravios que concierna en la demanda de acción popular.
ix La Sala Superior indica que por el solo hecho de existir contratos take or pay las empresas generadoras