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PROCESOS CONSTITUCIONALES

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a gas están automáticamente habilitadas para declarar como un costo fijo aquello que la ley califica como variable, argumento que claramente vicia su contenido y, al igual que el Decreto Supremo N 043-2017-EM permite que se consolide una manipulación del mercado irregular.
x La sentencia contiene una motivación incongruente, toda vez que omitió pronunciarse sobre los agravios esbozados en su demanda; desvía la sentencia un argumento de naturaleza económica que no fue indicado por la parte demandada en la contestación de demanda; asimismo la Sala Superior no analizó la diferencia entre las declaraciones efectuadas por las empresas generadoras a gas ante el COES donde declaran cero y Osinergmin donde declaran el verdadero costo del combustible, considerándolo incluso un costo variable; la recurrida no explica por qué las generadoras térmicas a gas pueden declarar un costo distinto ante el COES y otro ante Osinergmin; la Sala no da un sustento legal que justifique un el tratamiento diferenciado, ni evalúa porqué debería brindarse una posición de ventaja a estas empresas frente a los demás actores del mercado eléctrico cuando los referidos contratos son un acuerdo comercial entre dos partes que no tendría por qué afectar al sistema en su integridad.
xi El Decreto Supremo N 039-2017-EM estableció que las centrales que utilizan el gas natural, han venido declarando costos bajos, en algunos casos cercanos a cero, ocasionando que el precio del mercado de corto plazo esté en niveles por debajo de los costos reales de generación, y se distorsione la señal de precios;
advirtiéndose que el mismo Estado buscaba evitar que dicha situación sea perpetua, por lo cual decidió suspender la segunda declaración, al señalar dicho Decreto: Que, por tal motivo con la finalidad de evitar que la próxima declaración del precio único de gas natural que realicen las generadoras integrantes del COES impacte en los costos marginales de corto plazo durante el siguiente trimestre resulta necesario suspender el proceso de declaración del precio único del gas natural .
xii La sentencia confunde la determinación de precios en barra con la declaración de costos para establecer el costo marginal1, al indicar que para determinar los precios en barra el artículo 51, inciso c de la Ley de Concesiones Eléctricas establece que se debe considerar, entre otros, los costos variables de operación, indicando que la Ley de Concesiones Eléctricas determina que el costo marginal debe considerar costos variables en aplicación al referido artículo e inciso y que los contratos take or pay no califican costo variable; adviertiendose que la Sala no tiene en cuenta que el precio en barra tiene naturaleza y alcance distintos a los costos marginales, ya que el artículo 46 de la Ley de Concesiones Eléctricas establece que las tarifas en barra son fijadas anualmente por Osinergmin y entran en vigencia en el mes de mayo de cada año, en cambio los costos marginales, según la Ley de Concesiones Eléctricas, es el costo de producir una unidad adicional de electricidad en cualquier barra del sistema de generación transporte son fijados por el COES cada quince minutos, considerando la última unidad de generación llamada a despachar electricidad por el COES; esto es, los costos marginales se utilizan para la valoración de las transferencias de energía y compensaciones que mensualmente se realizan en el COES.
xiii No existe en el ordenamiento jurídico que señala que los contratos take or pay son costos fijos; es así que la recurrida reitera en sus argumentos que el costo de los combustibles es un costo variable pese a que luego se impone una injustificada excepción para los generadores a gas.
III. CONSIDERANDO:
Antecedentes del proceso
El Peruano Lunes 21 de setiembre de 2020

en el mercado eléctrico, creado por las generadoras termoeléctricas a gas, de manera arbitraria e injustificada, la ha perpetuado, ya que autoriza a los generadores que utilizan gas natural como combustible a presentar información falsa en sus declaraciones de precio único de gas natural.
ii. Haciendo caso omiso a las objeciones realizadas al proyecto del Decreto Supremo en cuestión, tanto por la demandante, como por los otros miembros del sector eléctrico, la norma en cuestión, con ligeras variaciones, autoriza a los generadores que utilizan gas natural como combustible, a presentar información falsa en sus declaraciones de precio único de gas natural sobre sus costos variables. Es decir, vienen realizando declaraciones decostos variables falsos en su declaración única de precios de gas, aprovechando el carácter no auditable que brinda la regulación de promoción de inversión.
iii. Dicha información falsa es presentada por las termoeléctricas al COES, con el fin de ser primeras en el despacho de energía eléctrica; en tanto que, la información verdadera o real es presentada por ellas mismas al Osinergmin; toda vez que, esta entidad si puede sancionarlos por presentar información falsa iv. Así, pese a que el mercado eléctrico, debería funcionar conforme, al Principio de Eficiencia, las empresas generadoras termoeléctricas a gas cuentan con un régimen especial para la declaración de sus costos, el mismo que viene siendo manipulado a su favor.
v. Debe tenerse presente que, si bien con el fin de promover la inversión de las empresas generadoras de electricidad a gas natural, se prohibió al COES auditar los costos variables que declaraban las mismas; esto a diferencia de todas las otras empresas generadoras del país; sin embargo, este beneficio ha venido siendo distorsionado por las generadoras térmicas a gas, quienes han entendido tales disposiciones como una carta libre para declarar costos más bajosfalsospara poder generar prioridad y despachar antes que las demás generadoras:
vi. Mediante el Decreto Supremo N 016-2000-EM, se estableció que los generadores termoeléctricos a gas natural debían declarar un precio único del gas natural puesto en el punto de entrega de su central; y, se estableció asimismo que dicho precio debía ser obligatoriamente respetado para todo efecto por el COES
durante doce meses, lo que implica la no auditoria de los precios declarados por las centrales termoeléctricas que usan gas natural para la generación de Energía Eléctrica.
vii. Tomando en cuenta que el costo marginal es el que fija el precio de energía en el mercado spot y, éste en el costo variable, las empresas generadoras al declarar precios muy bajos, el costo marginal de la energía se reduce dramáticamente, trayendo como consecuencia que, el precio al que se vende la energía en el mercado spot, sea bajísimo -más bajo que los precios que vende la demandante a sus clientes libres y regulados, y de lo que cuesta producirla a cualquier empresa generadora.
viii. Como consecuencia de lo anterior se distorsiona el mercado, en la medida que las generadoras a gas, al controlar el precio de la electricidad que se vende en el mercado spotgracias a sus declaraciones de costos variables falsos -, negocian con los clientes de la demandante, tanto clientes libre como regulados, haciéndolos terminar sus contratos; por cuanto, les ofrecen energía mucho más baratailegalmente barata -. Llegando, incluso, a vender energía que ni siquiera producen, y que compran en el mercado spot, a precios bajísimos que han fijado estos, productos a sus declaraciones falsas.
ix. Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta y otros distribuidores han perdido un número considerable de clientes, por la única razón de que estos prefieran
3.1 La actora, al interponer su demanda, obrante a fojas ciento cuarenta y cuatro, realiza una fundamentación fáctica de la misma; señalando que:
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i. El Decreto Supremo N 043-2017-EM materia de cuestionamiento, lejos de poner fin a una distorsión
La Ley de Concesiones Eléctricas LCE, en la parte de definiciones, lo define como el costo de producir una unidad adicional de electricidad en cualquier barra del sistema de generación transporte.