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Paraná, lunes 5 de febrero de 2018
Que la asesoría mencionada agregó que
mediante el Decreto Nº 4.008/99 MEOSP, se dispuso la prórroga del beneficio instituido, y por la Ley Nº 9.225 se transformaron en definitivos los pagos de la asignación extraordinaria efectuados en virtud de los decretos citados artículo 2º, mediante la norma se consolidaron legalmente los pagos, para dar cumplimiento al marco legal presupuestario y financiero del Estado, que requería que dichos gastos tuviera la previsión presupuestaria ante ello, la Asociación Gremial del Magisterio de Entre Ríos, interpuso demanda ante la Sala Penal y de Procedimiento Constitucionales del STJ, persiguiendo la declaración de inconstitucionalidad de los Decretos 784/99 y 4.008/99
MEOSP y la Ley Nº 9.225";
Que continuó mencionado, la citada Sala Penal, entendió: siendo claro el carácter remunerativo de la asignación creada por la Ley Nacional 25.053, el mismo no es susceptible de modificación bajo el pretexto de la reglamentación que aquél ordenamiento encargó a cada jurisdicción respecto a las concretas tareas que retribuye. Por ello, resolvió hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de los artículos 2º del Decreto 784/99, último párrafo, y el 2º de la Ley 9.225 sólo respecto del dispositivo vinculado al párrafo que se declara inconstitucional;
Que, compartiendo lo sostenido por la Asesoría Legal del CGE, indicó que lo que se declaró inconstitucional fue el carácter remunerativo de aquellos anticipos efectuados por la Administración Provincial, con recursos propios que luego fueron consolidados por la Ley Nº 9.225 por razones de administración financiera;
Que sin perjuicio de lo señalado, la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, expresó teniendo en cuenta las pautas liquidatorias previstas en la citada Ley Nº 9.225 y que han sido aplicadas para el sector activo docente, en razón a que la letra misma se condiciona para los agentes que cumplieran efectivamente función docente artículo 13, no se encuentra razón ni fundamento para hacer extensivo su reconocimiento / su traslado a los haberes previsionales, como pretende la quejosa /recurrente en su escrito recursivo";
Que en función de lo expuesto aconseja rechazarse por improcedente el recurso de apelación jerárquica contra la Resolución Nº 843/16 CJPER, planteado por la doctora Carolina Fischbach, en su carácter de apoderada legal de varios docentes jubilados del Departamento Gualeguay;
Que al tomar intervención Fiscalía de Estado, emite Dictamen Nº 798/16 señalando de manera prístina que ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de reclamos análogos al presentarse en sentido desfavorable a su admisión en base a consideraciones similares a las expuestas en los dictámenes de las asesorías legales preopinantes;
Que con relación al argumento central que invocan los pasivos docentes para exigir el reajuste de sus haberes previsionales en base a la asignación FONID, sostuvo que el mismo reside en la consideración de su declamado carácter remunerativo, en conexión con la aplicación de las previsiones de los artículos 22º y 71º de la Ley Nº 8.732 que manda a reajustar los beneficios otorgados bajo este régimen cada vez que se produzcan incrementos salariales para personal en actividad;
Que al referirse a la Ley Nº 25.053 señaló que si bien el dispositivo legal expresamente dispone que la asignación especial tiene carácter remunerativo, en su artículo 13º también se dispuso expresamente que esta asignación solo se liquidará exclusivamente de manera mensual a los agentes que cumplan efectivamente función docente, sin preverse su traslado al sector pasivo, ni la posibilidad de efectuar deducciones por aportes previsionales, como tampoco previó el financiamiento para que las Provincias efectuaran las respectivas contribuciones patronales, ni supeditó o condicionó su goce a que las Provincias previeran la realización de tales contribuciones. Por otra parte alude que el artículo 12º de la ley en cuestión,
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solo estableció como condiciones para que las Provincias pudieran acceder a los recursos del FONID, las detalladas en sus tres incisos, entre los cuales se destacan el inciso a, conforme al cual las Provincias deben: Destinar los recursos de este fondo exclusivamente al mejoramiento de las retribuciones de los docentes pero de ningún modo se dispuso que las Provincias tuvieran que practicar deducciones de aportes personales o tuvieran que prever los recursos para afrontar las contribuciones patronales a fin de garantizar su traslado a los haberes previsionales de los docentes en situación de pasividad;
Que, en adición a ello, entendió oportuno destacar que los Decretos Reglamentarios Nº 878/99 y Nº 1.125/99 dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional, aclararon expresamente que la asignación creada no tendría carácter de normal y habitual y en el caso del primero de ellos se ratificó que la misma tendría carácter remunerativo, estableciendo expresamente que solo estaría sujeta a los aportes y contribuciones con destino a la obra social sindical y cuota sindical, no quedando sujeta a los aportes previsionales, siendo ello confirmado por el segundo de los decretos mencionados;
Que, asimismo, destacó que la Resolución Nº 102 CFCyE-99 estableció los criterios de asignación y distribución para el pago del beneficio, previendo allí que sólo accederían al suplemento los docentes que se encuentren prestando servicios dentro del sistema educativo cualquiera sea su situación de revista;
mientras que en el punto 7º del Anexo I se dispuso que será remunerativa no bonificable a los únicos efectos de integrar la remuneración. No estando sujeta a ninguno de los aportes y contribuciones que recaen sobre el básico salarial. No será bonificable por ningún concepto y no podrá ser utilizada en base del cálculo del SAC de cada semestre. Solo se exceptúa los aportes sindicales personales voluntarios lo que por razones operativas se realizaran en las jurisdicciones En este sentido, Fiscalía de Estado entendió que más allá del carácter remunerativo que la propia norma de creación le confiere a esta asignación, ello no conlleva de suyo que sobre la misma se deban efectuar aportes previsionales ni que corresponda el automático traslado de la misma a los haberes previsionales, por cuanto se trata de una asignación especial y excepcional que fue creada con esas características por el Gobierno Federal sin determinar la obligación para las Provincias de afrontar su traslado al sector pasivo con recursos propios;
Que, por consiguiente, el organismo citado destacó que por una parte, no puede exigirse a la Provincia que financie con fondos propios esta asignación al sector docente en pasividad con único sustento en los artículos 22º y 71º de la Ley Nº 8.732, dado que ello además entraría en franca colisión con las normas de carácter federal que instituyeron dicho régimen, alterando el principio de jerarquía normativa estatuido en el artículo 31º de la Constitución Nacional; y por otra parte, de ninguna manera puede permitirse la aplicación lisa y llana de las reglas de movilidad del régimen de previsión local cuando de lo que se trata es de una asignación creada, regulada y financiada por el Gobierno Nacional con fondos que el mismo recauda y administra, sin haber previsto ni ordenado a las Provincias que debieran afrontar la correlativa carga previsional, puesto que ello importa hacer prevalecer normas locales por sobre normas federales de indudable superior jerarquía normativa;
Que por imperio del marco normativo federal, Fiscalía de Estado sostiene que la asignación creada por el mismo tiene un carácter especial, excepcional o sui generis, dado que si bien ha sido declarado de carácter remunerativo, no se trata estrictamente de un incremento salarial otorgado por el empleador directo, es decir, por la propia jurisdicción de la que dependen los docentes entrerrianos, sobre las remuneraciones normales y habituales que abona, sino de una asignación especial otorgada por el Estado Nacional, que es un tercero en la relación de empleo docente, en ejercicios
3 de potestades propias y con carácter de incentivo o estímulo para docentes en ejercicios de la función, bajo determinados recaudos y condiciones específicas que no incluyeron la deducción de aportes previsionales ni la obligación de los empleadores directos de realizarlos con sus propios recursos, ni menos aún la obligación de las cajas previsionales de soportar su traslado al sector pasivo sin financiamiento que lo permita;
Que en este sentido Fiscalía de Estado aclaró que aún cuando las Provincias y/o las resta nt es ju ris dicciones implicadas hubieran adoptado medidas para trasladar la asignación al sector pasivo, no puede entenderse que estuvieran obligadas a hacerlo, puesto que no existe norma alguna que así se lo imponga, atento que no fue decisión de la Provincia instituir el pago de esta asignación, ni ha previsto los recursos para hacerlo, de modo que en una hipotética instancia judicial no se podría imponer al ente previsional local la obligación de reajustar los haberes previsionales del sector en base a una asignación que no fue creada ni es financiada por la jurisdicción empleadora Estado Provincial y sobre la cual no se afectaron aportes, no por omisión del empleador en practicarlos sino porque así lo dispuso el marco jurídico federal que la estableció, sin que además el afiliado hubiera observado la carga que le impone el artículo 30º de la Ley Nº 8.732 de efectuar la respectiva denuncia ante el ente previsional por la falta de retención y efectivización de tales aportes por parte de su empleador;
Que con respecto a la movilidad el organismo interviniente indicó que lo manifestado precedentemente no impide desconocer a la movilidad jubilatoria como un principio del orden constitucional federal, como así tampoco conspira contra el estatuto de derechos sociales y principios contenidos en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y mencionó que en ese mismo sentido se ha expedido el Máximo Tribunal al sostener que si bien el artículo 14
nuevo de la Ley Fundamental prescribe la movilidad de las prestaciones, no especifica, en cambio, el procedimiento que se deba seguir, dejando librado el punto al criterio legislativo fallos: 295:674, en base a lo cual convalidó la sustitución de un régimen jubilatorio porcentual que aseguraba el traslado de todo incremento salarial del que gozaba el recurrente en virtud de la Ley 14.473 por la que se jubiló, semejante al régimen jubilatorio local, por el sistema de reajuste mediante coeficientes previsto por la Ley 18.037, en el que no necesariamente cualquier incremento o asignación del personal activo se refleja en forma automática y porcentual sobre los haberes previsionales cfr. criterio ratificado por la CSJN en su actual integración, en el pronunciamiento recaído en el conocido caso: Sánchez, María del Carmen c/ ANSES s/ Reajustes varios, del 17.5.05;
Que, por otro lado, con relación al fallo alegado por la recurrente de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Superior Tribunal en la causa AGMER c/Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/Acción de Inconstitucionalidad - Rec. Inaplicabilidad de Ley - recurso de hecho, de fecha 19.11.14, Fiscalía de Estado entiende que en nada altera la solución que se viene propiciando ni resulta por si misma respaldatoria de la pretensión ejercida en autos, toda vez que allí solo se declaró la inconstitucionalidad de las normas locales Decretos 784/99 y artículo 2º de la Ley 9.225, por las cuales se había declarado el carácter no remunerativo y no bonificable de los pagos efectuados por la Provincia en carácter de anticipos a cuenta de las remesas que correspondiera percibir de la Nación en concepto del Fondo Incentivo Docente, limitándose a señalar que la Provincia se extralimitó en las facultades reglamentarias que le confería la Ley 25.053 que expresamente le reconoce carácter remunerativo a dicha asignación, no obstante lo cual, al mismo tiempo se encargó de enfatizar que esa misma ley creó esta asignación también previó su financiación con un impuesto y estableció como condición a cumplir por las Provincias para acceder a estos fondos, que los mismos se