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ARTICULO 245.- Legitimados

La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.

La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION – LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL. TÍTULO III. Bienes. CAPÍTULO 3. Vivienda).

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1. Introducción*

Se requiere para la constitución del régimen de protección de la vivienda requisitos de fondo (capacidad y legitimación del constituyente) y forma (solemnidades requeridas por la ley).

2. Interpretación

2.1. Requisitos de fondo

En materia de capacidad, rigen los principios generales contenidos en el Capítulo 2 (Capacidad), título I (Persona humana) del Libro Primero (Parte general).

En cuanto a la legitimación, el art. 245, párr. 1 establece “la afectación puede ser solicitada por el titular registral”.

La titularidad registral debe provenir por ser el constituyente titular del derecho real de dominio o de condominio. En este último caso, todos los condóminos deben solicitar de forma conjunta la afectación (art. 245, párr. 1).

Se advierte que dada la utilización de la expresión “titular registral”, podría darse el supuesto de que pueda proteger la vivienda quien aún no ha adquirido el dominio del inmueble.

Esta situación (pensada para la adquisición derivada por actos entre vivos, art. 1892) se daría en el caso de quien posee el título suficiente y la inscripción registral, pero no el modo suficiente; dicho caso deriva a raíz de la discordancia que puede darse entre la realidad registral y extra registral, bajo la aclaración de que el supuesto, aunque anómalo, es viable en razón de que nuestro sistema registral no ampara la fe pública registral.

2.2. Requisitos de forma

Las solemnidades que exige la ley varían dependiendo de cuál sea la vía escogida por el constituyente para encausar la afectación.

Sin perjuicio de ello, el antiguo art. 43 de la ley 14.394 requería que el solicitante justifique las circunstancias previstas por los arts. 34 (que el valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia) y 36 (que se encontrara contemplado en el concepto de “familia (...) constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente”.

Ambos requisitos han quedado derogados a raíz del nuevo paradigma que el Código instaura en materia de protección de la vivienda.

La tutela de la vivienda puede reconocer su origen por: acta registral; escritura pública; testamento; y vía judicial.

2.2.1. Acta registral

Con el anterior régimen se entendía que la ley 14.394 daba por supuesto que la afectación podía hacerse directamente ante el Registro, a tal punto que el decreto 2080/1980, para el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, contempló la posibilidad en su art. 151.

Si bien la nueva normativa no contiene expresamente esta posibilidad, implícitamente debe entenderse que ella es viable ya que se desprende como consecuencia del art. 253 (“Deberes de la autoridad de aplicación”).

Cuando la afectación se realiza por acta, Cossari señala que “no corresponde que el Registro exija ni informes, ni certificados antes de dar curso a la suscripción del acta.

Sin embargo de requerirse por parte del Registro el informe de dominio del bien en cuestión el mismo debe ser con carácter de certificado y el consiguiente efecto de bloqueo”.

En síntesis, el pedido efectuado ante el Registro constituye la situación de “bien de familia” y, al mismo tiempo, coloca a todos los interesados en la “posibilidad de conocer”, tal como sostiene Moisset de Espanés.

2.2.2. Escritura pública

Otra de las formas aceptadas para la afectación del inmueble al régimen de bien de familia era la escritura pública, dada la amplitud del art. 1184, inc. 1 CC.

El CCyC no se expide sobre la posibilidad, aunque se infiere implícitamente del art. 254 cuando alude a la intervención de profesionales a solicitud de los interesados a los efectos de la constitución de la tutela.

De optarse por esta vía, deberán respetarse las normas contenidas en las Secciones 4ª (Instrumentos públicos) y 5ª (Escritura pública y acta) del Capítulo V (Actos jurídicos), contenido en el titulo IV (hechos y actos jurídicos) del Libro Primero (Parte general).

2.2.3. Testamento

El régimen de bien de familia contemplaba expresamente esta opción en el art. 44 de la ley 14.394.

El nuevo sistema continúa con ella y la prevé en el art. 245, párr. 2, al rezar, “la afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida”.

Entre el art. 44 CC y el 245 CCyC se destaca que el nuevo régimen suprime la alusión a “la mayoría de los interesados” para solicitar al juez la inscripción, por lo que es suficiente que el pedido provenga de “cualquiera de los beneficiarios”.

Por último, se advierte que en caso de optarse por la presente vía de afectación, deben cumplimentarse los requisitos legales dispuestos para las formas de los testamentos (art. 2473, Requisitos formales), testamento ológrafo (art. 2477), testamento por acto público (art. 2479).

En caso de inobservancia de las formas requeridas para otorgar el testamento, el art. 2474 establece la nulidad total del testamento.

Tan importante es el cumplimiento de las formas legales que si una o varias cláusulas son nulas, aquella que contenga la voluntad de afectar el inmueble al régimen de tutela de la vivienda queda firme, siempre y cuando la forma del testamento se encuentre satisfecha (art. 2474, segunda parte).

2.2.4. Vía judicial

La posibilidad de la constitución del régimen de protección de la vivienda por vía judicial es una novedad ya que no se encontraba previsto en el anterior sistema.

El último párrafo del artículo bajo comentario abre esta posibilidad, siempre y cuando el titular registral lo solicite en el juicio.

De esta forma, la norma establece, “la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida”.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.