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ARTICULO 244.- Afectación

Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor.

Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales.

La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario.

No puede afectarse más de un inmueble.

Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION – LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL. TÍTULO III. Bienes. CAPÍTULO 3. Vivienda).

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1. Introducción*

El Libro Primero (Parte general) del título III (Bienes), Capítulo 3 (Vivienda), sustituye lo que hasta el momento se conocía con el nombre de “bien de familia” y que se encontraba contenido en la ley 14.394.

El cambio de denominación (“bien de familia“ por tan solo el de “vivienda”) no es inocente, sino que responde a una exigencia (acceso y protección) en miras “a una sociedad multicultural, sobre la base de un paradigma no discriminatorio”, tal como se desprende de los Fundamentos del Anteproyecto.

Se entiende que la vivienda es un derecho fundamental de toda persona con independencia de la estructura familiar en la que se encuentre inserto.

Por tal razón, la vivienda no se protege en conexión con las relaciones familiares, sino en virtud de que ella es un derecho humano, de todos.

Esta lógica ya se encontraba presente en el Proyecto de Código de 1998, en cuyos Fundamentos se podía leer:

“El avance sobre las reglas del bien de familia es notable, en tanto se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular de dominio sin familia, con lo que se pretende atender a la cada vez más frecuente situación de la persona que vive sola y que necesita también proteger un lugar donde habitar”.

En síntesis, el nuevo régimen de protección de la vivienda encuentra su fundamento en el derecho humano que toda persona tiene a la vivienda y no en la protección de la familia; de hecho, excede el marco familiar y se transforma en un instituto independiente de la familia, aunque no ajeno a ella.

Por ello, con acierto, Peralta Mariscal señala que en el régimen de bien de familia “solo tenía protección la familia y no la persona individual, situación que se corrige en el actual sistema donde toda persona, aunque viva sola, tiene su amparo.

Ello constituye un avance significativo porque no hay ninguna razón aceptable que justifique que se proteja la vivienda de quien tiene familia y no la de quien no la posee”.

A su vez, el primer párrafo del art. 244 CCyC señala que “esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales”.

La previsión permite adicionar a la protección de la vivienda —objeto del presente comentario— otro tipo de beneficios de igual naturaleza tuitiva como los de los arts. 443 y 444 (atribución del uso de la vivienda como
uno de los efectos derivados del divorcio); 514 (atribución del hogar común, en caso de ruptura de la convivencia); 522 (protección de la vivienda familiar como efecto de las uniones convivenciales durante la convivencia); 526 (atribución del uso de la vivienda familiar que fue sede de la unión convivencial); 527 (atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes); 2330, 2331, 2332, 2333 y 2334 (normas que comprenden la regulación de la indivisión forzosa de bienes de origen hereditario y que puede recaer sobre “un bien determinado” [art. 2330, inc. a], por lo que el testador podría imponer a sus
herederos, aun legitimarios, la indivisión de la vivienda por un plazo no mayor a diez años).

2. Interpretación

2.1. Objeto de protección

El objeto de tutela son las cosas inmuebles con destino de vivienda “por su totalidad o hasta una parte de su valor”, tal como surge de la literalidad del art. 244, pudiendo afectarse tan solo un inmueble (art. 244, párr. 3), como acontecía con el régimen anterior (art. 34 de la ley 14.394).

2.1.1. Destino del inmueble

El destino es el “uso o aplicación de una cosa para determinado fin”.

A diferencia del régimen anterior que exigía el destino familiar del inmueble, el nuevo sistema requiere el
“destino de vivienda”.

El diccionario de la Real Academia Española define a la vivienda como “lugar cerrado y cubierto construido para ser habitado por personas”.

Se entiende por habitar el “vivir u ocupar habitualmente un lugar o casa”.

Observamos que mientras se respete el concepto estricto de vivienda, es indistinto que el inmueble se encuentre en área urbana, rural, semi-urbana o semi-rural (ello ya se encontraba contenido en el art. 34 de la ley 14.394, al disponer:

“Toda persona puede constituir en ‘bien de familia’ un inmueble urbano o rural”).

Por otra parte, la protección es incompatible con inmuebles destinados exclusivamente a actividades de tipo comercial, industrial o profesional.

Decimos “exclusivamente” ya que la norma no contempla el caso de “destino mixto”, por convivir una actividad comercial, industrial o profesional con la función habitacional.

Alguna doctrina —es el caso de Flah y Aguilar—señala que en este caso no habría problema en que opere la afectación, solución a la cual adherimos por ser compatible con el espíritu social del instituto.

2.1.2. Afectación de la totalidad del inmueble

La constitución de la tutela por el total del inmueble era la única posibilidad viable en el régimen de bien de familia; el nuevo sistema mantiene esta opción vigente.

2.1.3. Afectación de una parte del valor del inmueble

Constituye una novedad respecto del régimen anterior la posibilidad de afectar “una parte del valor” del inmueble.

La referencia a “una parte del valor” debe entenderse en el sentido de “alícuota” o “parte indivisa”.

Es decir, que se puede afectar la alícuota cuando el inmueble se encuentre en condominio.

Flah y Aguilar expresaron que en este supuesto el inmueble podría ejecutarse por la parte no afectada; esta posibilidad incluye supuestos tales como ejecutar todo el inmueble y luego entregar el valor de la parte que se hubiese afectado, operando la subrogación real prevista por el art. 248 u, otra opción, la venta privada o en subasta pública de la parte indivisa no afectada, lo que generaría un condominio.

2.1.4. Pluralidad de inmuebles

El último párrafo del art. 244 dispone:

“Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término”.

La norma reproduce la regla del art. 45 de la ley 14.394.

2.1.5. Afectación de inmueble hipotecado o embargado

La protección solo es oponible frente a acreedores cuyas obligaciones sean de causa fuente posterior a la inscripción.

Aquellos acreedores hipotecarios o embargantes que obtuvieran sus respectivos derechos con anterioridad a la afectación no se ven perjudicados, ya que ellos ostentan un mejor derecho en virtud de la prioridad temporal de la que gozan.

2.1.6. Supresión del límite de valor

El nuevo régimen (al igual que el contemplado en el Proyecto de Código de 1998) no alude en ningún momento a “límites de valor” para afectar el inmueble al sistema de tutela (salvo que se trate de un inmueble rural, lo cual será tratado en la glosa al art. 256).

El art. 34 de la ley 14.394 señalaba que se podía afectar como bien de familia un inmueble “cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente”.

La supresión de los límites de valor en el nuevo régimen no obsta a que en caso de una afectación total de un inmueble lujoso, que supere las necesidades del titular o sus beneficiarios y que afecte legítimos derechos (como podría ser el de los acreedores), sea procedente plantear la reducción de la protección a una parte del valor de la vivienda, y no su completa desafectación.

Esta solución logra el equilibrio entre los intereses en pugna, razón por la cual —aunque pareciera no tener cabida la fórmula “las necesidades de sustento y vivienda”— sigue siendo una pauta de utilidad para que el juez decida si ante un caso dado podría configurarse un supuesto de abuso del derecho.

2.2. Inscripción. Quid de su naturaleza jurídica

Para incluir el inmueble a este especial régimen de protección se requiere un acto de afectación por parte del titular registral ante el Registro de la Propiedad Inmueble (lo mismo acontecía con el bien de familia).

Pero sobre este último régimen, la doctrina y la jurisprudencia nunca fueron pacíficas en determinar la naturaleza de la inscripción registral requerida para la afectación, es decir: si la inscripción era de carácter declarativa o constitutiva.

Cabe aclarar la trascendencia de precisar la naturaleza jurídica de la inscripción ya que incide en la determinación del momento de la producción de los efectos del régimen y, como consecuencia, en la oponibilidad frente a terceros interesados de buena fe.

El debate se abría a tenor de lo dispuesto por el art. 35 de la ley 14.394 al establecer que “la constitución del ‘bien de familia’ produce efecto a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente”.

Una corriente doctrinaria —entre los que cabe mencionar a Kemelmajer de Carlucci, Arean, Papaño, entre otros— sostuvo el carácter constitutivo a partir de la literalidad de aquel art. 35), lo que configuraba una excepción al sistema registral que en materia de constitución, transmisión y modificación de derechos reales es declarativa (art. 2° de la Ley 17.801 Nacional Registral).

Sin perjuicio de esto, dentro de esta posición es de destacar la opinión de Kemelmajer quien señalaba que "el carácter constitutivo no pone un valladar insuperable al efecto retroactivo creado por el art. 25 de la ley 17.801, ordenamiento posterior en el tiempo a la ley 14.394.

No habría razón para que esta retroprioridad beneficie a los adquirentes de derechos en general y no a los constituyentes del bien de familia, siendo que esta figura tiene rango constitucional”.

Por otra parte, la corriente que entendía el carácter declarativo —es el caso de Guastavino, J. H. Alterini, Bossert, Fazio de Bello, N. B. Martínez, entre otros— argumenta su postura a partir de la diferencia entre: 1) “constitución” (entre partes) e “inscripción” (frente a terceros); y 2) los distintos modos de constitución: acta ante el Registro, escritura pública y testamento.

El CCyC establece que “la afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario”.

De esta manera, el Código recepta la solución arribada en las XX Jornadas de derecho Civil, donde se dejó asentado que “la registración del bien de familia tiene efectos meramente declarativos (arts. 2º, 20 y 22 de la Ley 17.801 y doctrina del art. 2505 del CC).

Se aplica, según los casos, el régimen de prioridad directa o el sistema de reserva de prioridad resultante de la expedición de certificados.

En el supuesto de constitución por acta ante el Registro, los efectos se producen retroactivamente a la fecha de la rogación, sin necesidad de ningún certificado o informe registral previo”.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.