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BOLETIN OFICIAL N 5611

Que la Procuración del Tesoro, mediante Dictámenes 244:510, de fecha 20 de febrero de 2003, sostuvo que No procede la revisión por vía de alzada de los actos administrativos dictados por los entes reguladores, en ejercicio de competencias que les han sido encomendadas exclusivamente en función de su idoneidad técnica, cuyo objeto sea técnico y el recurso impugne únicamente ese objeto, salvo que configure un supuesto de arbitrariedad conf. Dict. 227:119 y 127; 228:114 Una decisión técnica será un acto administrativo cuyo elemento objeto -es decir, lo que en concreto se dispone, certifica, resuelve u ordenasea de naturaleza técnica, es decir, referido a cuestiones de la ciencia, arte o tecnología propias de la actividad de que se trate conf. Dict. 227:119 y 127;
228:114;
Que justamente, el aludido Dictamen 228:114 PTN conceptualiza la vinculación entre el Ente regulador y el Poder Ejecutivo, remarcando que Los marcos regulatorios han creado a los entes reguladores de servicios públicos dotándolos de una competencia técnica específica y exclusiva -indispensable para el ejercicio de sus funciones de contralor, vigilancia y regulación de los concesionarios o permisionarios de los serviciosque se sustenta en la idoneidad técnica del propio organismo, de su estructura, de sus medios, de sus funcionarios y de su personal. Cada privatización implicó la creación de un organismo destinado a regular la prestación del servicio privatizado, dotando de idoneidad técnica en la materia correspondiente a cada servicio. En cuanto a la naturaleza jurídica y ubicación institucional de estos entes, de sus normas de creación surge que se trata de entidades autárquicas; descentralizaciones jurídicas del Estado que participan de la naturaleza pública de éste, y que pese a su personalidad diferenciada, se enmarcan dentro de la organización administrativa estatal. Los entes reguladores de los servicios públicos son entidades autárquicas que forman parte de los cuadros de la Administración Pública, que no dependen jerárquicamente del Poder Ejecutivo Nacional, y el control que éste ejerce sobre ellos es administrativo o de tutela -por oposición al control jerárquico-, el que no alcanza a las cuestiones de naturaleza técnica encomendadas exclusivamente a los entes reguladores en función de su idoneidad técnica, salvo que se configure un supuesto de arbitrariedad conf.
Fallos 227:119; 227:127. Cualquier decisión de un ente regulador no es otra cosa que un acto administrativo; una decisión técnica será un acto administrativo cuyo elemento objeto Art. 7 inc. c, Ley N 19.549 -es decir, lo que en concreto se dispone, certifica, resuelve u ordena en el actoes de naturaleza técnica. El objeto de las decisiones de los entes reguladores de servicios públicos será técnico cuando se refiera a cuestiones de la ciencia, arte o tecnología propias de la actividad de que se trate electricidad, gas, agua, aeropuertos, telecomunicaciones, etc.. De las normativas particulares de los entes reguladores, surgen diversas facultades y funciones de este tipo, tales como dictar reglamentos sobre procedimientos técnicos y calidad de los servicios públicos, asistir técnicamente al Poder Ejecutivo u organismos subordinados a éste, asesorar a sujetos de la actividad y a usuarios, etcétera. Como regla general, las decisiones de los entes reguladores son impugnables por la vía del recurso de alzada, porque son entidades autárquicas, de modo que sus decisiones quedan comprendidas en el Art. 94 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto N
1759/72 t.o. 1991. Además algunos marcos regulatorios específicos han establecido expresamente la procedencia del recurso de alzada contra las decisiones de los entes reguladores que reglamentan, tales como el Art. 74 de la Ley N 24.065 -que creó el Ente Nacional Regulador de la Electricidad y regula el sector eléctricoy el Art. 70 de la Ley N 24.076 -marco regulatorio del transporte y distribución del gas natural, que crea el Ente Nacional Regulador del Gas-. Si bien los artículos 76 de la Ley N 24.065, y 70 de la Ley N 24.076 no distinguen, para la procedencia del recurso de alzada contra las decisiones de los entes reguladores, los actos recurribles según la naturaleza de su objeto, de lo que podría inferirse que, en principio, las decisiones técnicas de los entes reguladores estarían incluidas, no es menos cierto que el Reglamento de Procedimientos Administrativos prevé supuestos que acotan la amplitud del control del superior por la vía de la alzada; y por tanto la admisibilidad del recurso. Así el Art. 97 establece que el mencionado recurso podrá deducirse en base a los fundamentos previstos por el Art.o 73, esto es, por razones vinculadas tanto a la legitimidad, como a la oportunidad, mérito o conveniencia del acto impugnado o al interés público. Sin embargo, la misma norma señala que si el ente descentralizado autárquicamente fuere de los creados por el Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales, el recurso sólo procederá por razones de legitimidad del acto, salvo que la ley autorizare el control amplio. Los entes reguladores nacieron como elemento del proceso de privatizaciones de los servicios públicos iniciado con la sanción de la Ley de Reforma del Estado N 23.696. Si se examinan las leyes que sancionó el Congreso sobre la reforma del Estado no existen dudas acerca de la filosofía que inspiró a las políticas después implementadas por el mismo legislador o, en su caso, por el Ejecutivo, tendientes a proteger y estimular el marco de libertad indispensable para el funcionamiento de una economía de mercado en la cual el Estado asume un papel exclusivamente subsidiario;

Viedma, 30 de Octubre de 2017

Que por su parte, a través de Dictamen 229:094, la Procuración del Tesoro refirió que en relación con los servicios públicos privatizados el rol que el plexo normativo reconoce al Estado no es ni el de prestador ni el de garante, sino el de regulación y control, y la misma ley encomienda esa tarea a Entes creados al efecto, a los que en general se les ha atribuido facultades específicas y excluyentes conf. Dict. 228:114;
Que la doctrina administrativa, Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1 Capítulo X-33 interpreta que en el esquema procedimental nacional existen dos clases de revocación por la administración:
por ilegitimidad y por inoportunidad, mientras que la anulación judicial lo es sólo por razones de ilegitimidad. A su vez, la revocación en sede administrativa presenta un caso de excepción, en que sólo procede por razones de legitimidad que es el caso del control por el Poder Ejecutivo de los actos de las entidades autárquicas;
Que dentro del control general sobre las entidades descentralizadas, cabe distinguir muy especialmente el supuesto de que ellas tengan por función regular o controlar una actividad privada, p. ej. las autoridades regulatorias independientes, caso en los cuales el recurso de alzada tampoco procede cuando se trata de cuestiones técnicas que hacen al objeto de la competencia propia del ente descentralizado, siendo la tendencia la eliminación del recurso de alzada y la total y absoluta improcedencia de la avocación por parte del Poder Ejecutivo y sus ministerios o secretarías sobre los actos del ente de control;
Que el mismo autor Tomo 4 Capítulo XI-12, acerca de lo Entes reguladores, citó la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro y su interpretación restrictiva sobre la procedencia de la alzada contra los actos de los entes reguladores, lo cual -dicees un avance en igual dirección, con privilegio de su autonomía funcional. La doctrina comparada considera anormal esta forma de tutela de la administración central sobre los actos de los entes descentralizados. Sin embargo, se ha autorizado el recurso de alzada contra resoluciones del ENRE, ENARGAS, la CNC, pero con restricciones.
En el caso del ENRE, sus resoluciones pueden a veces ser recurridas por vía de alzada. La norma ha planteado dudas acerca del carácter potestativo o preceptivo del recurso de alzada a los efectos de habilitar la vía judicial, aunque se impone la revisión judicial directa. Ya Canosa había señalado la duda acerca de si un tema es de derecho privado como para excluir la alzada.
Ahora agrega otra observación: Tampoco procede la alzada contra los actos del ente que son de contenido jurisdiccional. Ellos serán impugnables únicamente en sede judicial. Tampoco procederá el recurso contra los actos que impongan sanciones por contravenciones, sea porque lo consideramos una actividad jurisdiccional, sea porque las propias normas legales contemplan remedios directos para ante el órgano jurisdiccional. Por descarte, diremos que todos los demás actos son susceptibles de recurso de alzada, dejando sentado que éste no es necesario para el agotamiento de la instancia administrativa. Por lo expuesto es preferible una regla más clara y precisa: La inadmisibilidad de la revisión administrativa de sus actos y en cambio su exclusiva revisión judicial;
Que el plexo jurídico invocado fundamenta el rechazo de los recursos de alzada articulados por cuanto no se encuentra configurado arbitrariedad ni ilegitimidad, supuestos que podrían habilitar la instancia, no resultando procedente ni ajustado a la naturaleza del Ente abordar las cuestiones técnicas resueltas;
Que en tal sentido los medios protectorios formulados en relación al fondo de la cuestión no rebaten los fundamentos centrales del acto recurrido habiéndose el Ente pronunciado motivadamente sobre las cuestiones alegadas, circunstancia que técnicamente importa inexistencia de los supuestos de admisibilidad del presente remedio, reitero una vez más, sea arbitrariedad, exceso en el ejercicio de las facultades de reglamentación, vulneración del principio de legalidad, correspondiendo el rechazo propuesto;
Que los escritos defensivos reúnen características propias, a saber, EdERSA
reitera argumentos sostenidos desde el inicio de la instancia recursiva, los cuales han sido debida y fundadamente respondidos, sin perjuicio de lo cual se insiste con ellos sin acusar recibo de las sólidas motivaciones por los cuales se los denegaron. La CEB por su parte ensaya cuestionamientos que corresponde debatir en el marco del cronograma de actividades dispuesto, ámbito en el cual podrán proponerse modificaciones en caso de apoyarse las mismas en hechos efectivamente acreditados y que tiendan a dotar a las medidas dictadas de mayor amplitud y razonabilidad en pos de concretar con mayor amplitud la finalidad perseguida, cual es, la seguridad pública;
Que resulta necesario recordar que la relación entre las entidades descentralizadas y el titular del Poder Ejecutivo no es de completa jerarquía sino tan solo control administrativo de tutela conf. Dict. 86:105; 166:397;
222:144, por lo que la instancia de revisión se acota a dicho ejercicio funcional sin perjuicio de la revisión judicial pertinente;
Que respecto al pedido de suspensión de plazos y de los efectos ejecutorios derivados de los actos administrativos dictados, considero pertinente resaltar que la mentada Resolución N 27/17 del EPRE expresamente recepcionó dicho planteo Art. 2 disponiendo en su caso un cronograma de actividades que modificó la inmediata implementación del Subanexo I de la Resolución