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ARTICULO 232.- Cosas fungibles.

Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION – LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL. TÍTULO III. Bienes. CAPÍTULO 1. Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva. SECCIÓN 1ª. Conceptos).

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1. Introducción*

El art. 232 es copia casi literal del art. 223 del Proyecto de 1998.

El legislador advierte en los Fundamentos del Anteproyecto (tal como lo hace respecto de las cosas consumibles) que se propone modificar el concepto de “cosas fungibles”.

De esta forma, se aprecia la siguiente explicación por parte del codificador: “De acuerdo al diccionario de la Real Academia Española, bienes fungibles son: ‘Los muebles de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin consumirlos y aquellos en reemplazo de los cuales se admite legalmente otro tanto de igual calidad’.

Es decir que hay parcial superposición de conceptos con las cosas consumibles.

En general en el derecho se consideran los bienes fungibles en dos sentidos: como aquellos que no se pueden usar conforme a su naturaleza si no se acaban o consumen, y como aquéllos que tienen el mismo poder liberatorio, es decir, que se miran como equivalentes para extinguir obligaciones.

En oposición a esto, las cosas no fungibles son aquellas que no tienen poder liberatorio equivalente porque poseen características propias y, por consiguiente, no pueden ser intercambiables por otras.

En definitiva, se quita una de las acepciones de cosas fungibles y se las deja solamente como aquellas que pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad.

La fungibilidad, entonces, involucra poder de sustitución”.

2. Interpretación

2.1. El camino hacia el cambio conceptual

En la introducción transcribimos la explicación que el codificador brinda en los Fundamentos del Anteproyecto sobre la modificación que introduce al concepto de “cosas fungibles”.

En virtud de tal argumentación, se infiere que el legislador detecta que, de la diversidad de acepciones de las cosas fungibles, surge una parcial superposición entre el concepto de “cosa fungible” y de “cosa consumible”.

La pretendida superposición se encuentra presente, por ejemplo, en la definición de cosas fungibles que brinda Escriche en su Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, en el que señala respecto del concepto "fungible": “dícese de la que se consume por el primer uso que se hace de ella, como el vino, el trigo y el aceite; y se llama fungible porque hace las funciones o veces de otra de la misma especie. Si me has prestado, por ejemplo, una fanega de trigo, no te podré restituir idénticamente el mismo trigo, porque lo habré consumido sembrándolo o convirtiéndolo en pan; pero te devolveré la misma cantidad en otro trigo de igual especie y calidad, el cual representará al primero haciendo sus veces y funciones para el pago. En sentido opuesto, se dicen no fungibles las cosas que no se consumen por el primer uso que se hace de ellas, como un caballo, un vestido, etc.”.

En pos de solucionar tal controversia, el codificador expresa que opta por restringir el concepto de “cosa fungible” a tan solo una de sus posibles acepciones: aquella que considera que la cosa es fungible cuando "todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”.

Sin perjuicio de lo expuesto hasta el momento, el CC definía a las cosas fungibles como “aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad” (art. 2324).

La explicación radica en que Vélez ya había previsto que, de las posibles acepciones que pudiera tener la noción de “fungible”, la única que tenía fuerza legal era la que involucraba el poder de sustitución de esta clase de cosas.

Se advierte, entonces, una reproducción casi literal del art. 2324 CC en el art. 232 CCyC.

A raíz de esto, se infiere que, a pesar de lo expuesto en los Fundamentos del Anteproyecto, el nuevo codificador no innova respecto del CC y conserva la misma definición que había plasmado Vélez.

Entonces, ¿existe realmente una modificación en el concepto de cosa fungible? Sí, existe una reforma, pero el cambio de concepto de las cosas fungibles no proviene del art. 232, que es objeto del presente comentario —en razón de los argumentos que esgrimimos ut supra— , sino del art. 231 (cosas consumibles).

Al realizar la glosa al art. 231, señalamos que el codificador había suprimido el llamado “consumo civil” en el cual eran consumibles aquellas cosas “que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad”.

Es claro que las cosas que no se distinguen en su individualidad son ciertamente fungibles.

Ello es lo que el legislador habrá entendido al considerar que el problema de la “individualidad” atañe a la fungibilidad y no a la consumibilidad; por esta razón, al restringir el concepto de cosa consumible a aquellas que se extinguen con el primer uso modificó “indirectamente” el concepto de cosas fungibles.

En otras palabras, bajo CCyC una cosa que termina para quien deja de poseerla por no distinguirse en su individualidad es una cosa fungible que no es consumible.

2.2. Concepto

El art. 232 CCyC define a las cosas fungibles como “aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie”.

La característica esencial de las cosas fungibles es, entonces, su falta de individualidad.

Generalmente se dice que la clasificación entre cosas fungibles y no fungibles atañe a las cosas muebles.

No obstante, otros autores consideran que ello es falso: tal el caso de Mackeldey, quien considera que hay cosas inmuebles que pueden ser consideradas igualmente fungibles, como el legado que un sujeto hace de un fundo de un tamaño determinado o de una de sus casas.

Biondi enseña que "toda cosa, individualmente considerada, desde el punto de vista rigurosamente físico, presenta caracteres y elementos que la individualizan y la hacen distinguir de las demás, aunque esté comprendida en la misma categoría. En la naturaleza no existen entidades absolutamente idénticas, ni hombres ni cosas: un billete de banco o una cierta cantidad de trigo son cosas físicamente distintas de otro billete del mismo tipo y valor o de una igual cantidad de trigo de la misma calidad (...) Pero, desde el punto de vista práctico, en la valoración social se trata de cosas absolutamente idénticas, porque no hay interés en tener un determinado billete o una determinada cantidad de trigo de la misma calidad (...) Una cosa puede sustituir muy bien a otra precisamente porque se trata de cosas socialmente idénticas".

Un caso particular se da con relación al dinero, respecto al cual Arthur Nussbaum señala que en oposición a la inmensa mayoría de las cosas fungibles, este no se determina por caracteres físicos, es decir, no se determina por unidades corpóreas o por masas materiales; en el comercio no se da ni se toma el dinero como lo que físicamente representa, esto es, un trozo de papel, una pieza de cobre o una pieza de oro.

Asimismo, señala que el dinero, en el comercio, se da y se recibe atendiendo solamente a su relación con una determinada unidad (marco, franco, lira, etc.), o, más exactamente, como un equivalente, múltiplo o submúltiplo de esa unidad; dicho en una palabra, como "x" veces la misma unidad.

Por ello, el autor alemán define al dinero como aquellas cosas que, en el comercio, se entregan y se reciben, no como lo que físicamente representan, sino solamente como fracción, equivalente o múltiplo ("x" veces) de una unidad ideal.

El art. 232 continúa: “... y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad ”.

En virtud de la falta de individualidad propia de las cosas fungibles es que resulta una consecuencia natural que ellas puedan “sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”.

Por último, las cosas fungibles son objeto del contrato de mutuo (art. 1525); el comodato por definición legal tiene por objeto cosas no fungibles (art. 1533), pero puede recaer sobre cosas fungibles (art. 1534); el usufructo tiene por objeto cosas no fungibles (art. 2130, inc. a) y, excepcionalmente, una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales (art. 2130, inc. c).

2.3. Distinción con las cosas consumibles

Biondi puntualiza que "la noción de consumibilidad no se identifica con la de fungibilidad, ya que las dos nociones se fundan en caracteres y consideraciones distintos: fungibilidad y determinación genérica denotan la pertenencia a una categoría, de manera que todas las cosas en ella comprendidas se consideran idénticas; la consumibilidad prescin-de, por el contrario, de tal pertenencia poque considera la cosa de por sí en relación al uso que es normalmente destinada. Esto no quita para que las dos nociones en concreto puedan coincidir: todas las cosas fungibles son también consumibles; pero puede haber cosas fungibles o genéricas no consumibles, como p. ej., libros, muebles fabricados en serie, etc.".

A su vez, de acuerdo a autores como Planiol y Ripert, pueden existir objetos de consumo que al desaparecer su fungibilidad, subsiste su consumibilidad.

Por ejemplo: el último tonel de vino de una cosecha destruida por la filoxera o de un año excepcional, cuya cosecha se reputa como la única en su especie; ya no puede considerarse fungible, pues la fungibilidad supone la pluralidad de las cosas, y sin embargo, no ha dejado de ser consumible.

La doctrina ha oscilado desde un criterio restringido, en el que se argumenta que entre ambas categorías no existe una relación necesaria ya que responden a criterios distintos.

En este caso existen cosas fungibles que no son consumibles —este es la postura seguida por Planiol, Ripert, Biondi, Salvat, Borda, Llambías, entre otros—, a criterios un tanto más amplios donde la consumibilidad y la fungibilidad son cosas distintas pero no independientes: la fungibilidad es una condición derivada de la consumibilidad, tal como lo afirma López o Laciregui.

Finaliza en un criterio amplio de consumo, como el de Allende, que equipara las cosas consumibles con las fungibles y las no consumibles con las no fungibles.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.