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ARTICULO 1739. Requisitos

Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION – LIBRO TERCERO. Derechos Personales. TITULO V. Otras fuentes de las obligaciones. Capítulo 1. Responsabilidad civil. Sección 4ª Daño resarcible)

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1. Introducción*

El artículo en comentario establece los requisitos que debe reunir el perjuicio para ser resarcible. Asimismo, se refiere expresamente a los caracteres que deben configurarse para que proceda la reparación por pérdida de una chance.

2. Interpretación

La norma en estudio se refiere a tres cuestiones que merecen un tratamiento independiente. En primer lugar, menciona dos de los requisitos del daño resarcible (certeza y subsistencia), y sugiere un tercero (la personalidad del daño), mientras que el restante (la afectación de intereses no prohibidos por el ordenamiento) se encuentra mencionado en el art. 1737 CCyC. En segundo término, se refiere a algunas de las clasificaciones posibles del daño —que se conectan, de todos modos, con los mencionados requisitos—. Finalmente, regula los caracteres que debe reunir el daño por pérdida de chance para que proceda el resarcimiento.

2.1. Los presupuestos del daño resarcible

2.1.1. La certeza del daño

El principal presupuesto para que el daño sea resarcible es que sea cierto, es decir, que exista realmente y no se trate de un perjuicio meramente eventual o hipotético. Así, el simple peligro o la sola amenaza o perspectiva de daño —que puede eventualmente dar lugar a la tutela preventiva— no es suficiente para tornarlo indemnizable. Tanto es así que, si se indemnizara un perjuicio incierto y, finalmente, este no llegara a consumarse, existiría un enriquecimiento sin causa por parte de la víctima.

Si hay certeza, poco importa que el daño sea actual o futuro, pues en ambos casos procederá su reparación. También en la pérdida de chance se exige certeza acerca de la existencia de un porcentaje de posibilidades de obtener un beneficio o evitar un perjuicio, que se vio frustrado por la comisión del hecho ilícito.

2.1.2. La subsistencia del daño

Para que sea resarcible, el perjuicio debe subsistir al momento de dictarse la sentencia, pues nadie puede reclamar la reparación de un daño que ya ha sido resarcido. Si el propio responsable es quien ha indemnizado el daño, su obligación queda extinguida por pago, o por alguno de los otros modos de extinción previstos en el ordenamiento jurídico. Si lo reparó un tercero (por ejemplo, compañía de seguros), la deuda de responsabilidad subsiste —en principio— respecto de este. Si, finalmente, el bien menoscabado (daño fáctico, pero no jurídico) es reparado por la víctima, entonces el perjuicio subsiste en su patrimonio, y debe ser resarcido.

2.1.3. La personalidad del daño

El perjuicio, para ser resarcible, debe ser personal de quien reclama su indemnización. Esto implica que únicamente la persona que sufrió el daño (aquella cuyos intereses fueron lesionados mediante el hecho lesivo) puede requerir su reparación, y resulta inadmisible reclamar a nombre propio la reparación de daños ocasionados a terceros.

Este presupuesto no se encuentra mencionado expresamente en la norma en análisis, pero —además de resultar evidente— se infiere de la referencia que ella realiza a la reparación del perjuicio “directo o indirecto”. Tanto si quien reclama la reparación es la víctima del hecho ilícito (damnificado directo) como si se trata de un tercero que ve lesionado un interés propio como consecuencia de aquel (damnificado indirecto) la pretensión resarcitoria se refiere a la vulneración de intereses propios o personales de quien demanda, lo que excluye implícitamente el supuesto inverso.

2.1.4. La afectación de intereses no reprobados por el ordenamiento jurídico

Si bien no es menester que el hecho lesivo conculque un derecho subjetivo de la víctima, se requiere al menos que el interés vulnerado sea lícito, es decir, no reprobado por el ordenamiento jurídico (art. 1737 CCyC). Por ese motivo, no es reparable, por ejemplo, el lucro cesante sufrido por quien a raíz del hecho se vio privado de ganancias derivadas de una actividad ilícita, o que no contaba con la habilitación normativamente exigida.

2.2. Clasificaciones del daño previstas en el art. 1739 CCyC

2.2.1. Daño directo o indirecto

Si bien esta clasificación puede tener distintas acepciones, consideramos que la norma parte del punto de vista de quienes son los legitimados activos para reclamar el resarcimiento del perjuicio que se les ha ocasionado. En consecuencia, es daño directo el que padece la víctima que sufrió el daño “fáctico” (el sujeto pasivo del hecho ilícito), mientras que es daño indirecto el que sufre otra persona par ricochet(de rebote), es decir, en aquellos casos en que el hecho ilícito lesiona intereses de terceros que, sin embargo, no han sido sujetos pasivos de él.

En los dos casos el daño es resarcible, con la excepción de lo dispuesto en el art. 1741 CCyC para el daño moral, donde la ley opera una restricción de la legitimación activa.

2.2.2. Actual o futuro

El art. 1739 CCyC establece expresamente que es reparable tanto el daño actual como el futuro. El primero es aquel que, cronológicamente, ya se ha producido al momento del dictado de la sentencia, mientras que el daño futuro es el que todavía no se ha producido, pero que ciertamente ocurrirá luego de la decisión judicial (por ejemplo, si como consecuencia del hecho es ineludible efectuar gastos de tratamiento futuro).

2.3. Los presupuestos de la reparación de la pérdida de chance

En su segunda parte la norma se refiere específicamente a los recaudos que debe reunir la pérdida de chance para ser resarcible. en este sentido, establece que este tipo de daño debe guardar una relación adecuada de causalidad con el hecho ilícito. Esa previsión despeja todo tipo de duda en cuanto a que el daño por pérdida de chance no constituye una herramienta auxiliar para despejar la incertidumbre respecto del nexo causal. Por el contrario, para que las consecuencias de este daño fáctico sean resarcibles es preciso que exista una relación de causalidad adecuada entre el actuar del agente y la pérdida de la oportunidad.

Es que, en el caso del daño por pérdida de chance, no existe relación causal entre el hecho ilícito y el suceso (resultado final) que, en definitiva, se produce (por ejemplo, muerte del paciente). Por el contrario, este resultado bien podría haber ocurrido, o —según los casos— haberse evitado, si el hecho ilícito no hubiera tenido lugar. sin embargo, sí debe existir una relación de causalidad adecuada entre el actuar del sindicado como responsable y la pérdida de la oportunidad en sí misma, es decir que la víctima debe estar en una situación en donde únicamente tiene un porcentaje de chances de evitar la producción del resultado final (por ejemplo, chances de sobrevida), y el hecho ilícito debe hacerle perder esas chances (es, por ejemplo, el caso del médico que por impericia omite detectar a tiempo una dolencia cuyo tratamiento oportuno logra en cierto porcentaje de casos evitar la muerte).

Por otra parte, el artículo establece que el daño por pérdida de chance es indemnizable “... en la medida en que su contingencia sea razonable”. Este apartado de la norma en estudio se vincula con el hecho de que, para que las consecuencias que se derivan de este tipo de daño sean resarcibles —y como ocurre con todo tipo de daño—, la pérdida de la oportunidad debe constituir un daño cierto. Lo que sucede es que, en la pérdida de chance, la certeza adquiere aristas particulares. En efecto, en todos los casos en que se encuentra involucrada la pérdida de una chance, la víctima solo contaba con una posibilidad o probabilidad de ver finalmente obtenida la ganancia o evitado el perjuicio. La principal característica de este tipo de daño, entonces, es justamente que lo único que existe es una posibilidad, pero no una certeza sobre la obtención del resultado perseguido por el damnificado. El eventual beneficio que espera la víctima puede o no ocurrir y, en definitiva, nunca se sabrá si se habría producido de no mediar el evento dañoso.

Pero la incertidumbre respecto de este eventual resultado no afecta la certeza de la chance, que se verifica a través de la comprobación de la existencia de una oportunidad que, por el accionar del agente, se ha visto perdida. Por el contrario, si la posibilidad no existe (por ejemplo, si la enfermedad era fatal y el paciente no contaba con la posibilidad de curarse), entonces el daño por pérdida de chance es hipotético o eventual y, por ende, no resarcible, de conformidad con lo establecido por la norma en comentario.

Por consiguiente, debe entenderse que la razonabilidad de la contingencia de la chance perdida no se refiere a que ella sea estadísticamente importante, sino a que efectivamente haya existido una posibilidad de evitar el perjuicio u obtener una ganancia.

Demostrada la existencia de esa chance, procede su resarcimiento aunque ella hubiera sido numéricamente poco significativa (por ejemplo, chance de curación o mejoría del 5%).

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.