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ARTÍCULO 638. Responsabilidad parental. Concepto

La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TÍTULO VII. Responsabilidad parental. Capítulo 1. Principios generales de la responsabilidad parental)

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1. Introducción*

En el marco del derecho constitucional de familia, la regulación de las relaciones jurídicas entre progenitores e hijos es sustancialmente modificada, con dos claros objetivos:

adecuar la normativa interna a las obligaciones jurídicas internacionales asumidas, en sintonía con el sistema interamericano de derechos humanos; y ofrecer un sistema legal que responda a las exigencias de una sociedad de mayor complejidad, caracterizada por la diversidad y el pluralismo.

En efecto, la incorporación al ordenamiento jurídico argentino de la Convención de los Derechos del Niño impactó en forma directa sobre toda la normativa infraconstitucional relacionada con los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

El cambio conceptual y jurídico ha sido de tal magnitud que, desde hace varios años, diversos artículos del cc resultaron absolutamente inconstitucionales, y ello ha provocado modificaciones legales parciales.

Además, la incorporación de la Argentina al sistema interamericano de derechos humanos implicó asumir la obligación de realizar el control de convencionalidad de su legislación interna, que debía adoptar y seguir los lineamientos interpretativos de la corte IDH.

En definitiva, el impacto ha sido doble:

legal y jurisdiccional, y ello hace a la construcción de un sistema jurídico-legal diferente al emergente del clásico CC.

Uno de los ámbitos de mayor impacto ha sido el referido a los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Así, en un contexto jurídico en el cual el reconocimiento de su condición de sujetos de derecho provoca que los niños, niñas y adolescentes abandonen el reducido espacio jurídico al que fueran tradicionalmente confinados, su superior interés se transforma en guía y norte para el efectivo goce y disfrute de sus derechos, sus opiniones adquieren peso concreto, y sus posibilidades de ejercicio de derechos se adecuan a una realidad indiscutible:

las personas no se transforman de niños a adultos en un momento determinado, sino que a medida que transcurre el tiempo, se adquieren gradualmente aptitudes y condiciones madurativas en forma gradual, y con ello autonomía en forma progresiva.

El concepto de la autonomía progresiva permite que a medida que los niños adquieren mayores competencias, aumenta su capacidad de asumir responsabilidades, disminuyendo consecuentemente la necesidad de orientación y dirección de sus padres, contenido y finalidad de la responsabilidad parental.

Una consecuencia directa de ello es el fenómeno denominado “democratización” de las relaciones familiares, más acentuado justamente en el ámbito de las relaciones filiales.

Así, poco espacio queda para los hijos en un sistema lineal en el que la autoridad de concentraba en los adultos (y principalmente en una sociedad patriarcal en el padre) y cuyas “órdenes” debían ser acatadas sin cuestionamiento ni posibilidad de negociación o explicación alguna.

Sin dudas, toda la regulación de la responsabilidad parental debía ajustarse a tal cambio paradigmático.

Por último, una pequeña referencia a la metodología del CCyC.

A los fines de favorecer la interpretación de las diversas instituciones, se optó por utilizar un lenguaje claro, sencillo, y una estructura que comenzara por precisar el concepto del instituto a regular seguido de una serie de principios generales que, sin duda, colaborarán y orientarán a los diversos operadores jurídicos respecto del sentido de las normas.

2. Interpretación

El lenguaje no es neutro y ello fue expresamente resaltado en los “Fundamentos del Anteproyecto..”:

“... el lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico; por esta razón, se considera necesario reemplazar la expresión ‘patria potestad’ por la de ‘responsabilidad parental’, denominación que da cuenta de los cambios que se han producido en la relación entre padres e hijos. La palabra ‘potestad’, de origen latino, se conecta con el poder que evoca a la ‘potestas’ del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica. Por el contrario, el vocablo ‘responsabilidad’ implica el ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el interés superior del niño o adolescente”.

Hace ya varios años, diversos doctrinarios señalaron la necesidad de modificar la denominación “patria potestad”, dada su connotación o directa remisión a la idea de poder o posesión sobre los objetos, noción completamente alejada de la función de orientación, cuidado y acompañamiento de los progenitores ante el crecimiento de sus hijos.

Y la elección del vocablo “responsabilidad” no fue casual ni caprichosa, pues el art. 5 CDC alude directamente a las “responsabilidades” de los padres, como así también el art. 18 CDN, al establecer el principio de coparentalidad, cuya finalidad es la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño, el art. 16.1.d, CEDAW, al imponer la obligación a los estados firmantes de garantizar a hombres y mujeres “los mismos derechos y responsabilidades” respecto de sus hijos; finalmente, es una alocución recogida en diversas leyes de protección de derechos de la niñez, como el art. 7º de la ley 26.061, que se refiere a la “responsabilidad familiar”.

De allí que el proceso evolutivo de la legislación marque un claro paso de la “patria potestad” a la responsabilidad parental, resaltando el objetivo y funcionalidad del conjunto de deberes y derechos de los progenitores respecto de sus hijos.

En efecto, la regulación de este plexo de relaciones jurídicas ha seguido un camino acorde a los contextos históricos, sociales y jurídicos, cuyo último mojón es la normativa en comentario.

En el CC, el énfasis se colocaba claramente en los padres:

“La patria potestad es el conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados”(art. 264 CC).

La norma fue modificada en 1919 para agregar la noción de obligaciones junto a los derechos:

“La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos” (art. 264 CC, conforme ley 10.903).

Finalmente, en una de las grandes y últimas reformas en derecho de familia, en 1985, se invierte el orden y se especifica la funcionalidad de aquellos deberes y derechos reconocidos:

“La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado” (art. 264 CC, conforme ley 23.264).

Sin embargo, el impacto de la constitucionalización del derecho de familia evidenció rápidamente la necesidad de adecuar la interpretación de esta norma bajo la óptica de las responsabilidades asumidas por la Argentina, y así fue señalado en forma elocuente por la CSJN en varios fallos.

Citamos el siguiente a modo de ejemplo:

“Que, en línea con lo expresado, el propio texto del artículo 264 del Código Civil derogado contemplaba que los derechos y deberes que conforman la patria potestad, se ejercerán para la protección y formación integral de sus hijos, por lo que no resultaría irrazonable concluir que el citado interés superior del menor hace a la esencia de la actuación paterna. La interpretación de tal prerrogativa que poseen los progenitores no puede efectuarse, en la actualidad, dejando de lado los paradigmas consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño y por la ley 26.061, normas que además de reconocer la responsabilidad que le cabe a los padres y a la familia de asegurar el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de los derechos y garantías del niño, otorga a la autoridad estatal facultades para adoptar las medidas que considere necesarias para proteger y restablecer tales derechos ante situaciones en que se vean vulnerados”.

Por otra parte, la realidad social se ha modificado profundamente en las últimas décadas:

tolerancia social a distintas formas de agrupamiento familiar, incluidas las uniones homosexuales —matrimoniales o no—, la reasignación del desempeño de roles en el seno familiar debido tanto a la decidida incorporación de las mujeres en el mercado laboral, un mayor desarrollo de la biotecnología —con un claro impacto en la prolongación de la expectativa de vida y mayor calidad de la misma—, la masificación del uso de la tecnología informática, posibilitando el contacto no presencial entre padres e hijos, entre otras cosas.

Una legislación cuya última modificación data de hace tres décadas, puntualmente en relación a la responsabilidad parental, sin lugar a dudas resultó insuficiente para cubrir los planteos de la vida cotidiana de las personas.

Para concluir, resulta necesario destacar los tres elementos distintivos de esta norma:

1) la responsabilidad, como eje fundante del conjunto de deberes y derechos de ambos progenitores;

2) el reconocimiento del principio de coparentalidad en un pie de igualdad, sin preferencias de un género sobre el otro, sean del mismo o diferente sexo; y

3) con una clara finalidad: la protección, desarrollo y formación integral de los niños, niñas y adolescentes, receptando el principio de autonomía progresiva, al incorporar el desarrollo a la fórmula del art. 264 CC.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.