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ARTÍCULO 617. Reglas del procedimiento

Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas:

a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada;

b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez;

c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo;

d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso;

e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado.

Remisiones: ver arts. 60, inc. a; 597, 608 y 632, inc. a, ccyc; y comentario al art. 103 ccyc.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TÍTULO VI. Adopción. Capítulo 4. Juicio de adopción)

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1. Introducción*

Autores como Palacio y Alsina sostienen que parte es aquel que en nombre propio, o en cuyo nombre se pretende la actuación de una norma legal y aquel respecto del cual se formula la pretensión.

Para Falcón es todo titular de la acción que reclame el auxilio de la jurisdicción —por sí o por representante— y los que intervengan como consecuencia de tal reclamo.

En los procesos voluntarios, ante la falta de contradicción se la suele denominar “peticionarios” entendiendo por tal a la persona que reclama en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisión de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada.

2. Interpretación

2.1. Progenitores y representantes legales

Los padres biológicos no son parte en el juicio de adopción pues el sistema actual tiene previsto la tramitación de un proceso autónomo y previo que concluye con la declaración de la situación de adoptabilidad y el discernimiento de la guarda para una futura adopción, donde los progenitores tuvieron intervención en esa calidad.

La problemática que involucra la entrega o desprendimiento es compleja, y para garantizar la seguridad de la adopción es necesario que la sustitución de la filiación de sangre sea consecuencia de un proceso judicial donde:

1) los progenitores fueron privados del ejercicio de la responsabilidad parental;

2) prestaron su consentimiento informado con ejercicio pleno de su autonomía y conocimiento de los derechos; o

3) no pudo ser logrado el fortalecimiento familiar suficiente para proveer a la crianza.

En esos supuestos, a los padres de origen se les reconoce su participación en calidad de parte (art. 608, inc. b, CCyC) y además, se regula la obligación judicial de citarlos para mantener una entrevista con el magistrado, incluso si no se presentaron formalmente al trámite ni asumieron la calidad de parte (art. 609, inc. b, CCyC).

2.1.1. Dos supuestos excepcionales: filiación no establecida y adopción de integración

El art. 607, inc. a, CCyC considera el caso de niños sin filiación establecida o cuyos padres fallecieron, y dispone que agotada la búsqueda de familiares en un plazo de 30 días sin resultado positivo —prorrogable por un plazo igual— se dicte la adoptabilidad.

Puede suceder que uno o ambos de esos padres, o miembros de la familia ampliada con vínculo cercano (abuelos, tíos, hermanos) se presenten requiriendo tomar participación en el juicio de adopción por haberse omitido su citación en el proceso anterior.

En el caso de la adopción de integración el art. 632, inc. a, CCyC señala el deber para el juez de escuchar al progenitor de origen, sin serle reconocida la calidad de parte.

El art. 18 cn establece la garantía de la defensa en juicio, pero además desempeñan un rol significativo los arts. 9° y 21 CDN, al disponer el 9.1 el principio de que “el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos”, el 9.2 que “en los procesos respectivos se dará a todas las partes interesadas la oportunidad de participar” y “dar a conocer sus opiniones”; mientras que la regla 21.a decreta la obligación de “que las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda resultar necesario”.

Como consecuencia, no podrá negarse automáticamente la participación en calidad de parte de los progenitores por aplicación de las reglas constitucionales-convencionales citadas.

En todo caso, se resuelve aplicando los principios generales al momento de ponderar los distintos derechos involucrados.

Un criterio hermenéutico que se despliega en el ejercicio de todos los derechos humanos es el principio “pro homine”.

La directriz indica que se debe recurrir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos; inversamente, apelará a la más restringida cuando se trate de establecer restricciones permanentes al ejercicio o la suspensión extraordinaria de los derechos.

De esta manera, los progenitores con intervención extemporánea u otros representantes legales o parientes que no fueron legalmente citados —como la madre de una niña menor de edad respecto de su nieto cuyo nacimiento desconocía— deberán plantear la nulidad absoluta del procedimiento (art. 634, inc. g, CCyC) y resuelta favorablemente su posición, serán habilitados para efectuar peticiones, ofrecer prueba, controvertir derechos o recurrir la sentencia en calidad de parte aun en el juicio de adopción.

En la adopción de integración el padre biológico será citado a ser escuchado en la primera intervención y si comparece controvirtiendo la pretensión, no le puede ser negada su calidad de parte.

2.1.2. Los pretensos adoptantes

La posibilidad de acceder a un emplazamiento filial en carácter de padre o madre se mantiene reconocida unilateralmente o bilateralmente, con mejora de la redacción porque se refiere a “pretensos” adoptantes. la selección de los pretensos se produce en la etapa y bajo las condiciones que establece el art. 613 CCyC.

Pueden ser un matrimonio, ambos integrantes de una unión convivencial o una persona sola (art. 599 CCyC), sin que la redacción legal esté dando un orden de preferencia.

Al momento de peticionar la adopción deberán cumplir algunos requisitos documentales y acompañar:

1) testimonio de la guarda con fines de adopción y para el supuesto del art. 615 CCyC, deberán acreditar la competencia del juzgado o tribunal (art. 614 CCyC);

2) si se trata de un matrimonio, presentarán el certificado que lo acredite (arts. 599 y 602 CCyC) y si es unión convivencial, acreditar su existencia conforme art. 511 CCyC;

3) adjuntar la documentación personal del pretenso adoptado en original y copias para confronte, y la de los pretensos adoptantes que permita comprobar la edad, domicilio y nacionalidad (arts. 599, 601, 615 CCyC);

4) en caso de adopción de integración, el acta o certificado de matrimonio, si hay vínculo matrimonial y el certificado que acredite el vínculo del niño con el progenitor biológico, o con ambos, si cuenta con emplazamiento doble (arts. 630 a 632 CCyC);

5) en su caso, instrumentos que permitan comprobar la residencia efectiva en el país (art. 600 CCyC);

6) testimonio o copia certificada de la sentencia que determina la restricción de la capacidad civil de uno de los miembros de la pareja adoptante, donde conste el alcance respecto del consentimiento para emplazar adoptivamente o la imposibilidad de brindarlo (arts. 602 y 603 CCyC);

7) testimonio o copia certificada de la sentencia de divorcio (art. 604 CCyC);

8) en su caso, acta de defunción (art. 605 CCyC);

9) testimonio que dé cuenta de la extinción de las cuentas de la tutela (art. 606 CCyC);10) documentación que acredite sus ingresos, bienes, ausencia de imputaciones penales o absolución o sobreseimiento, en su caso.

Ofrecerán la prueba conducente para acreditar los requisitos personales que los convierten en la mejor opción familiar para el niño, y justificar que el fin de la adopción se encuentra cumplido (testimonial, informes de escuelas, clubes, socio ambientales, etc.).

2.1.3. Los pretensos adoptados

El emplazamiento adoptivo se dirige, en principio, a quienes no hayan adquirido la mayoría de edad o se hayan emancipado, y solo excepcionalmente a las personas que tengan la plena capacidad civil.

Esta directiva tanto en la regla cuanto en la excepción, ha sido pensada en función del objetivo que se plantea con la institución:

proteger el derecho a vivir y desarrollarse en una familia.

Para ser parte, el niño, niña o adolescente deberá contar con grado de madurez y desarrollo acorde para comprender el alcance del acto e instruir al letrado que lo patrocinará o representará en el proceso.

No se requiere una edad específica, pero se presumirá la madurez del adolescente (arts. 24, inc. b; 25; 26; 117; 595, inc. f; 608, inc. a, CCyC) y si la ley establece que el niño de 10 años puede prestar su consentimiento en su propia adopción, ese límite es una pauta por sobre la cual no podría indagarse acerca de si tiene o no madurez para constituirse como parte con patrocinio jurídico.

El niño, niña o adolescente que fue tenido como parte en el proceso previo, por un elemental principio de no regresividad, tendrá esa calidad en el juicio de adopción. en cuanto a si debe o no comparecer con su propio abogado cada caso será considerado en sus particularidades.

Si la adopción se postula por los pretensos adoptantes, existe unidad de objeto procesal y si ningún miembro de la familia de origen confronta el procedimiento (por ejemplo, planteo de la nulidad), no será necesario.

En cambio, si en una adopción de integración de un adolescente uno de los progenitores se opone a la pretensión del cónyuge o conviviente del otro, podrá tener su propio letrado o el juzgado disponer que sea técnicamen-te asistido por contar con edad y madurez para ello, y existir intereses contrapuestos con los representantes legales.

Idénticos serán los fundamentos en caso de niños sin madurez para los actos, en que se recurrirá a la tutela.

2.2. La escucha personal del niño, niña o adolescente

Se regula aquí el deber del magistrado en efectivizar el derecho reconocido a las personas menores de edad (arts. 12 CDN; 595, inc. f; 609, inc. b; 613, última parte, CCyC).

La citación para oír a un niño es el primer paso de un acto de gran responsabilidad que se concreta con la presencia ante el juez.

En esa circunstancia es cuando el adulto —magistrado— debe poner a disposición del niño una escucha activa, comprometida, que pueda asegurar que el ensamble familiar es adecuado, que releve las necesidades afectivas que el niño no pueda develar a sus cuidadores, como las referidas a su familia de origen o a algunos vínculos determinados, que establezca cuál es su deseo acerca de la identificación, pues él es el centro o eje de la intervención judicial.

El juez/a se adaptará en la entrevista a la edad cronológica, considerará pautas culturales, conocimiento previo de la situación, brindará información acorde a las circunstancias fácticas e indagará acerca de los intereses de ese niño y su opinión sobre el desarrollo de la nueva dinámica familiar.

Esa escucha activa, interactuada, será la que evaluará en la sentencia, dejando nota de cómo la ha tenido en cuenta.

Si la edad o escasa madurez del pretenso adoptivo impide al magistrado conocer su opinión sobre el asunto, en función del artículo 12 CDN, podrá requerir el auxilio de otras disciplinas.

El deber judicial también está en tener en cuenta la opinión del niño, lo que no equivale a admitirla como dirimente.

Justamente por tratarse de una opinión, la valoración será considerando las posiciones de todos los involucrados en función de la prueba reunida, arribando al resultado que mejor satisfaga el interés superior del niño.

Deberá siempre considerar en la resolución lo que el niño opinó pues la entrevista servirá para indagar acerca de cuestiones vinculadas con el tipo de adopción, el apellido, el mantenimiento de vínculos, la creación de otros, etc.

2.3. Intervención del Ministerio público y del organismo administrativo

Con denominaciones de Defensores de Menores, Menores e Incapaces, Asesor de Familia, Asesor de familia de incapaces u otras, la figura es regulada en el art. 103 CCyC, a cuyo comentario remitimos.

Su intervención ya no es como parte, y su función específica será controlar que el proceso de adopción se lleve a cabo cumpliendo con las garantías convencionales-constitucionales, será notificado del inicio del trámite.

Se expedirá antes del dictado de la sentencia dictaminando sobre la procedencia de la filiación adoptiva, sus efectos y alcances.

En cuanto al Organismo Administrativo, en esta etapa, a diferencia del primer proceso en que quienes integran el Sistema de Protección integral son quienes mantienen el mayor contacto con la familia de origen y el niño, el Registro de Adoptantes se erige en el órgano de intervención por excelencia.

Dependerá de cuál resulte el organismo al que el magistrado haya encomendado el seguimiento y acompañamiento de la guarda con fines de adopción en la resolución a la que se refiere el art. 614 CCyC —registro de pretensos adoptantes, servicios de protección de derechos, equipos interdisciplinarios judiciales, etc.— pues a él le será requerida la intervención que se volcará en un dictamen sobre la procedencia o no de la pretensión.

2.4. Consentimiento de la propia adopción

El código, además de la obligada participación de todo niño, cualquiera sea su edad para ser oído, y que su opinión sea considerada, incluye lo que es una novedad y un requisito esencial para el emplazamiento adoptivo:

el inc. f del art. 595 CCyC relativo a los “Principios generales” en la adopción, dispone que el pretenso adoptante que cuente con 10 años o más, debe prestar su consentimiento para la adopción, el que es obligatorio.

El art. 617, inc. d, CCyC establece que “el pretenso adoptado de más de diez años debe prestar su consentimiento expreso”, y el 634, inc. i, CCyC sanciona con nulidad absoluta la adopción obtenida con “la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado”.

A diferencia de lo que ocurre con el ejercicio de derecho a ser oído, en cuyo despliegue el pretenso adoptivo puede opinar no compartiendo algún tema en particular, y el judicante, no obstante, podrá apartarse fundadamente de ello, en el caso del consentimiento, su falta impone el rechazo del emplazamiento adoptivo.

La adopción es una construcción conjunta del niño y sus pretensos adoptantes, y no una imposición para ninguno, o la única salida frente a la orfandad o la imposibilidad de permanecer en la familia de origen.

El consentimiento del adoptivo surgirá como producto de ese proceso, pues se trata de una manifestación de voluntad meditada que emerge a partir de contar con la información necesaria para poder decidir sobre la opción que se le presenta, y que se complementa con la experiencia que dejó en el niño el tránsito por el período de guarda.

Se presta, en principio, a los diez años pues se considera que a partir de dicha edad cuenta con madurez suficiente en relación al acto adoptivo, pero esa pauta etaria no impide que si un niño con menor edad pero madurez suficiente para interpretar el alcance del acto adoptivo se manifiesta consintiendo no se considere válido.

La autonomía progresiva del ser humano es un principio cuya concreción es disímil conforme el contexto en que cada niño o niña despliega su desarrollo.

En cada caso se analizará si en ejercicio de esa autonomía una persona menor de diez años está en condiciones madurativas de prestar su consentimiento para la adopción.

La omisión de obtener el consentimiento y la sentencia dictada sin cumplir ese requisito esencial acarrean su nulidad absoluta, inconfirmable e imprescriptible, por lo que resulta apropiado que en ella se consigne un apartado específico sobre el tema.

2.5. Reserva y privacidad de actuaciones

Esta disposición debe leerse en conjunción con el art. 708 CCyC, y se vincula con la intimidad personal y su protección en este tipo de situaciones, donde la identidad del ser humano se juega en toda su extensión.

Las audiencias son privadas, lo que implica que no podrá ser autorizada la presencia de terceros ajenos a la cuestión, salvo que sean convocados razonablemente por la autoridad judicial, y no puede darse a publicidad lo ocurrido en ellas.

La salvedad es la presencia de los letrados que representan a las partes, aunque en aquellas en que se convoca a las partes a ser escuchados por el juez, la regla cederá cuando el niño, los pretensos adoptantes o —si es el caso de presentación tardía— los progenitores, prefieran ser entrevistado a solas.

Respecto del expediente, se consagra una excepción a la regla general del acceso a la información para la opinión pública, con fundamento en la privacidad (art. 16 CN).

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.