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ARTÍCULO 607. Supuestos

La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:

a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada;

b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado.

Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento;

c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días.

Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad.

Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.

La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.

El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.

Remisiones: ver comentario al art. 610 CCyC.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TÍTULO VI. Adopción. Capítulo 2. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad)

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1. Introducción*

La fértil tarea jurisdiccional iniciada a partir de la utilización de la figura de la adoptabilidad se vio reconocida con la incorporación de ella a la legislación positiva en un capítulo específico (Título VI, capítulo 2, arts. 607 a 610 CCyC).

La declaración de adoptabilidad importa el desarrollo de un procedimiento que investiga si entre determinada persona y su familia biológica se agotaron todas las medidas posibles para la continuidad del desarrollo conjunto de y en la vida familiar.

Su fundamento es de orden constitucional, pues se apoya en la preminencia que tiene la familia de origen para la crianza y desarrollo de los niños nacidos en su seno (arts. 7°, 8°, 9°, 20 CDN; arts. 14 y 75, inc. 22, CN).

La doctrina y la jurisprudencia le impusieron distintas denominaciones:

“estado de adoptabilidad”, “situación de adoptabilidad”, indistintamente, o también bajo la figura de “declaración de abandono”. entre las denominaciones posibles no se optó por la de “estado” de adoptabilidad, preadoptabilidad, u otra similar, pues el estado se vincula con el lugar que cada uno ocupa dentro de la familia respecto de los otros integrantes.

2. Interpretación

2.1. Adoptabilidad: concepto y alcance

Toda legislación y proceso judicial respetuoso de los derechos humanos de las personas menores de edad debe partir de la premisa de reconocer que el niño tiene derecho a crecer con su familia de origen y el estado la obligación de asistir a la familia para que pueda cumplir su cometido.

Estado de familia “es el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en virtud de su emplazamiento familiar, los que, por estar a ellas atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar (como personas) ante el orden jurídico”.

Lo que lo que en definitiva se plasma en la decisión judicial que analiza la permanencia o no en la familia de origen son hechos y circunstancias que colocan a un menor de edad en situación de que su familia originaria sea remplazada, y no un estado de familia.

Involucra la evaluación del rol que despliega la familia de origen en sus funciones de amparo y responsabilidad en el desarrollo de los niños, la implementación de políticas públicas destinadas al fortalecimiento familiar, el derecho del niño a vivir en una familia que le provea la satisfacción de sus necesidades en la mayor medida posible, la intervención del estado como garante a través del poder público (administrativo y judicial); la necesidad de adoptar decisiones para producir los cambios en tiempo oportuno y ante su fracaso, evaluar la pertinencia de una filiación adoptiva.

Es importante poner de resalto el impacto que el tiempo tiene en la implementación de las acciones de inserción familiar, pues la práctica demuestra que pasada la situación de emergencia que se resuelve generalmente con la institucionalización del niño, se produce una invisibilización de su condición de sujeto de derechos, razón por la cual se consignan plazos específicos en el código.

2.2. Sistema de protección Integral y adopción: puntos de contacto

A partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño al sistema jurídico argentino y la responsabilidad asumida en garantizar a las personas menores de edad la plenitud de ejercicio de sus derechos en la mayor medida de lo posible, conforme su condición de individuo en especial estado de desarrollo, cambió el paradigma de la infancia.

Se giró el eje desde la situación irregular —donde el niño era considerado un objeto que era de pertenencia y dominación del mundo adulto— al de la protección integral —que indica que deberá brindársele trato de sujeto con autonomía progresiva para el ejercicio de los derechos que titulariza—.

Como derivación del ajuste de las normas jurídicas y las prácticas sociales a los postulados de la CDN —y con diferentes grados de cumplimiento— se dictaron algunas leyes provinciales y la ley nacional 26.061, organizando el Sistema de Protección Integral.

Sucintamente se puede afirmar que consiste en un conjunto de garantías y procedimientos destinados al ejercicio de la mayor cantidad de derechos posibles por parte de los niños, niñas y adolescentes, en todos los ámbitos en que se desarrollen, que deben serles garantizados por la familia, la comunidad y el estado, en ese orden.

Las decisiones sobre si un niño se encuentra en condiciones de permanecer en su familia de origen, debe ser incluido transitoriamente en otro grupo familiar —ampliado o comunitario— o se lo inserta definitivamente a través de la adopción en una familia alternativa, se adoptan a partir del accionar del estado.

En primer término por vía administrativa —medidas de protección de derechos— o judicial —medidas excepcionales— todas las cuales estarán orientadas a la reorganización y el fortalecimiento familiar; eventualmente concluyendo en una declaración de adoptabilidad y discernimiento de guarda para adopción.

Esta intervención se desarrolla en un único proceso.

Con posterioridad, se inicia el restante proceso judicial, consistente en la adopción propiamente dicha.

Integrando aún más el sistema, el CCyC dispone que el juez con competencia en el control de legalidad de las medidas excepcionales será el que dicte la sentencia que se pronuncie sobre la situación de adoptabilidad, y también el de la adopción (arts. 609, inc. a, y 615 CCyC).

La declaración de situación de adoptabilidad se formaliza con la sentencia que da por agotadas las acciones tendientes a la permanencia del niño en la familia de origen y ante un desamparo acreditado que se dilucidó con las garantías procesales para todos los intervinientes.

Al igual que la privación de la responsabilidad parental —cuando la misma se dispone respecto de ambos progenitores— tiene como consecuencia la inserción del niño, niña o adolescente en otro grupo familiar.

Esta similitud o equivalencia en las consecuencias es recibida por el código civil y comercial en el art. 610 CCyC, a cuyo comentario remitimos.

Existe un supuesto más, contemplado en el art. 611 CCyC como excepción al principio general de absoluta prohibición de las entregas directas, y es el relativo a los parientes que, bajo ciertas condiciones comprobadas judicialmente, podrán ser adoptantes del niño que les fuera entregado sin intervención administrativa o judicial por los progenitores.

Esa posibilidad fáctica será analizada bajo el prisma del interés superior del niño y según los antecedentes, realidad familiar, vínculos, intensidad de las relaciones interpersonales, cumplimiento de requisitos y posibilidades concretas, no necesariamente desembocará en una adopción, sino que puede ser más apropiado recurrir a la figura de la tutela.

2.3. La guarda en la declaración de situación de adoptabilidad

La guarda desaparece como proceso autónomo y previo a la adopción, al ser remplazada por aquel donde se adoptan medidas de protección de derechos administrativas, excepcionales o judiciales que pueden dar lugar a la declaración de adoptabilidad.

La sentencia que resuelve la situación del niño decretando la inserción en otro grupo familiar y la que discierne la guarda para futura adopción concluyen el proceso, y las actuaciones siguientes se limitarán a los informes de seguimiento pertinentes.

Se dota a la guarda del contenido jurídico que corresponde:

el cúmulo de derechos y obligaciones que los adultos asumen respecto de los pretensos adoptivos por un período temporal que no podrá superar el plazo de seis meses, y cuya finalidad es posibilitar el ensamble adoptivo.

Deja de ser un proceso y se convierte en una modalidad de convivencia temporal, con intención de ser definitivo y sin implicar la totalidad de los deberes y responsabilidades derivadas de la responsabilidad parental.

2.4. Causas fuente de la adopción: los supuestos legales

A lo largo de tres incisos se contemplan las situaciones que pueden dar lugar a la declaración de adoptabilidad, sin que se trate de compartimentos estancos, la vulneración de derechos que pueda estar afectando a una persona menor de edad dependiendo de cuál fuere puede ser subsumida en más de uno de los apartados, o incluso mutar de uno a otro.

2.4.1. Niños sin filiación acreditada o huérfanos

Si bien se trata de situaciones no demasiado usuales, este inciso contempla la falta de emplazamiento filial y la extinción de la responsabilidad parental por fallecimiento de uno o ambos progenitores.

Puede darse el caso de recién nacidos cuyos progenitores —generalmente solo la madre— falseando su identidad, negándose a brindar datos, o nacidos en partos no asistidos médicamente, son abandonados en lugares públicos, privados o en la vía pública.

También podría ocurrir que se trate de una filiación unipersonal y el o la progenitora fallezca, quedando el niño en situación de orfandad.

O tratarse de un niño nacido en una zona rural, sin acceso a posibilidad de identificación y cuya progenitora se desprende de la crianza de manera inmediata al parto.

La directiva señala que en tales casos deberá procurarse que los miembros de la familia ampliada sean buscados y en lo posible hallados, y recién cuando se encuentre agotada la posibilidad de permanencia en el grupo biológico, podrá declararse que el niño se encuentra en situación de adoptabilidad.

El plazo fijado —30 días— se computa en días hábiles y puede suceder que resulte exiguo según las circunstancias del caso, de modo que la propia norma autoriza a extenderlo por otro igual, dando motivos suficientes para ello.

De esta forma el ccyc vuelve a adoptar reglas de texturas permeables a la realidad, que usualmente no admite respuestas lineales.

2.4.2. Decisión de los progenitores: consentimiento —informado—

Se establece el supuesto de desprendimiento de la crianza por parte de los progenitores con recaudos específicos e ineludibles: que la decisión adoptada por quienes titularizan la responsabilidad parental sea libre e informada.

Esto significa, siguiendo el análisis que los especialistas en bioética realizan sobre el consentimiento informado, entender la decisión como un proceso que no se reduce a un solo momento, sino que comienza cuando aparece la idea o posibilidad del desprendimiento —en la mujer cuando cursa el embarazo o luego del parto, o en la pareja progenitora, o sugerida por quienes integran el sistema de salud o el de protección—.

Se encarrila por vías de acceso a toda la información posible sobre las posibilidades concretas de retener la crianza, el análisis de las opciones, y finaliza con la decisión realizada sin condicionamientos o reducidos a su expresión mínima.

2.4.2.1. Condiciones para que el consentimiento se considere hábil

Una decisión es libre si se está en conocimiento de sus alcances o efectos jurídicos, pero también si se está informado sobre la posibilidad de ejercer derechos.

Especialmente hacer cumplir deberes prestacionales a cargo del estado, como sería el caso de que la manifestación del desprendimiento se vincule con limitaciones de naturaleza económica.

No siempre los condicionamientos son de ese tipo, y es deber del juez indagar sobre las razones que motivan que determinado niño no ejercerá su derecho a la convivencia familiar en su grupo de origen.

En muchas ocasiones están presentes otras limitantes, como la edad, la monoparentalidad, la multiparentalidad, las capacidades restringidas o menguadas, y solo un trabajo serio que contemple todas las aristas logrará sino prevenir, al menos reducir los arrepentimientos en las decisiones que se dicen realizadas libremente.

Para garantizar la libertad de la decisión, es necesario que se cuente con el correspondiente patrocinio jurídico como modo de acceso a la exigibilidad de los derechos prestacionales si ellos fueran el motivo de la decisión (condicionamientos económicos, de vivienda, de multiparentalidad y limitación de acceso al cuidado con colaboración estatal, entre otras) que sean parte de políticas públicas exigibles.

Deberá asegurarse la implementación de políticas públicas de fortalecimiento familiar y su fracaso como estadio ineludible y anterior a la filiación adoptiva, fundamentalmente para la prevención de arrepentimientos paternos o maternos.

El juez debe garantizar tanto al niño o niña como a su futura familia adoptiva un vínculo jurídico seguro, que tendrá la extensión que la situación demande.

Conocerá si la progenitora o ambos padres cuentan con otros hijos, su opinión sobre el futuro vínculo entre los hermanos, exigir que los datos filiales se consignen exactamente, verificar que no existan miembros de la familia ampliada sin ser entrevistados, entre otros datos ineludibles y relacionados con el respeto a la identidad del niño.

2.4.2.2. Plazo para que el consentimiento prestado se considere válido

En función del aporte de otras ciencias, la ley toma en consideración un período temporal —que fija en 45 días— para que la manifestación de voluntad sea considerada como prestada libremente.

Este recaudo se vincula con los desajustes emocionales que provoca el embarazo y el parto, principalmente en la mujer, conocido como puerperio.

Si bien no todas lo padecen, lo cierto es que la regla legal tiene un sentido preventivo.

Suele suceder que la manifestación de entrega se produce antes de transcurridos 45 días del nacimiento —incluso antes del alumbramiento o inmediatamente después del parto—, cuestión que habilita a adoptar medidas de protección de derechos destinadas al fortalecimiento familiar, paralelamente a respetar la voluntad materna explicitada.

El consentimiento solo será válido cuando se requiera su confirmación o su expresión luego de transcurridos, como mínimo, los 45 días.

El deber de agotar las medidas tendientes a la permanencia en la familia de origen frente a un desprendimiento materno expresado antes del parto o concomitante con él, es una cuestión delicada.

Si bien corresponde indagar en la posibilidad de acogimiento de la familia ampliada o extensa, los operadores jurídicos llevarán a cabo esa tarea cuidando de no incurrir en injerencias indebidas en ámbitos privativos de la libertad de la parturienta.

Del mismo modo, si de los antecedentes respecto de la gestación y el trabajo previo —si lo hubo— surge que la voluntad materna tiene soporte en la decisión libre de quien la emite, y no aparecen referentes afectivos viables, no corresponde fijar los plazos más extensos previstos para hacer operativo el inc. b.

Esto se explica porque las tres causas-fuente consignadas pueden presentarse autónoma o complementariamente, no se excluyen entre sí y pretenden abarcar con fórmulas amplias la multiplicidad de situaciones que pueden presentarse.

La vida no cabe en una norma jurídica, ni la tarea del intérprete es tal que baste con acotarla al supuesto legal, que —por definición— debe ser de tal amplitud que admita los matices de cada caso.

2.4.3. Supuesto de medidas de protección

Con plazo de vigencia agotadocomo se explicó al referirnos a los puntos de contacto entre la adopción y el Sistema de Protección diagramado por la ley 26.061 y las provinciales, las medidas administrativas con control judicial y las excepcionales dispuestas para el fortalecimiento familiar que se desplieguen para efectivizar —si es posible— el derecho a la convivencia con la familia de origen pueden derivar, si fracasan, en la adopción.

¿Cuándo se produce ese fracaso?

Cuando las adoptadas no lograron el objetivo de hacer cesar la situación de amenaza o reparar la situación de vulneración de derechos y es necesario separar al niño de la familia, siempre con control judicial.

El primer paso que dará la injerencia estatal —lícita— será poner a disposición de la familia una serie de elementos que procuren rehabilitarla en su función de crianza, fortalecerla a partir de políticas públicas integrales o con programas adecuados conforme la vulneración de derechos de que se trate.

Se propenderá a que se produzca el cambio manteniendo la convivencia del niño en su grupo de origen, pero si ello vulnerara la integridad física o psicológica de la persona menor de edad, sin su permanencia en el hábitat familiar biológico.

En este caso, durarán el menor tiempo posible, se reajustarán cuando fuese necesario, y se adoptarán en simultaneidad con el trabajo fuerte, sostenido y sobre todo claro, con los involucrados.

Las transacciones exigibles a los adultos que desplegaron las conductas omisivas, negligentes o directamente violatorias de derechos, serán claramente transmitidas para obtener resultados eficaces, para lo que es necesario contar con profesionales de otras disciplinas y con una mirada de respeto por la identidad cultural.

Las medidas en general no se toman aisladamente, sino que requieren de acuerdos interinstitucionales, parentales, de los progenitores con la Administración, o incluso con miembros de la familia ampliada o la comunidad.

Deben dictarse bajo ciertas directrices:

a) derecho a ser oído;

b) preferencia por los familiares o referentes afectivos;

c) preservación de vínculos familiares positivos;

d) evitar el desarraigo;

e) transitoriedad;

f) garantía de revisión judicial y acceso a la justicia.

El cuidado alternativo podrá ser familiar (parientes por consanguinidad o afinidad o referente afectivo) o institucional y en este último caso, como medida excepcionalísima y en lugares que tengan garantizada la calidad institucional.

En esta causa fuente el ccyc reorganiza el procedimiento bajo reglas constitucionales convencionales, tomando en cuenta las directivas emanadas de los organismos internacionales (como los comité de seguimiento de la aplicación de los tratados, o la jurisprudencia de la corte IDH) y nacionales vinculados a la garantía del debido proceso (art. 18 CN).

Se destaca la incorporación de plazos determinados para decidir, acotando el de desarrollo de las medidas adoptadas a 90 días prorrogables por única vez por otro lapso igual.

Puede ocurrir que el juez competente evalúe que las estrategias desplegadas por el órgano administrativo son insuficientes, no están convenientemente garantizados la integralidad de los derechos, son necesarios ajustes o refuerzos, etc.

Esto lo faculta a ordenar medidas eficaces y positivas en procura del objetivo de restitución del derecho a la convivencia familiar, y serán advertidas y dispuestas como máximo al vencimiento del plazo de los primeros 90 días.

Es decir, se cuenta con un total de 180 días como plazo máximo para el trabajo de restitución de derechos del niño separado de su familia; sin haberse logrado revertir la situación, procede dar por agotada la intervención a ese fin, dictaminando el órgano administrativo sobre la adoptabilidad.

Dentro de esa tarea, y en función de lo que establece el art. 607, parte final, CCyC en cuanto a la aparición de algún pariente o referente afectivo dispuesto a asumir la tutela o la guarda que inhabilitaría la adoptabilidad, también deberá procurar que los interesados se acerquen al proceso en marcha en dicho lapso, notificándolos a ese efecto.

Este sería uno de los motivos de prórroga justificada (otros 90 días), y se evitará una extensión ilegítima de los plazos legales que solo perjudicaría al niño en el derecho a la convivencia familiar en el grupo humano que mejor le garantice el desarrollo.

El solo hecho de que algún familiar se interese por asumir el cuidado del niño es insuficiente para paralizar el proceso, pues lo relevante es analizar si constituye o no un recurso hábil, o el interés superior del niño hace que no se admita como tal, sin perjuicio de la flexibilización de los tipos adoptivos que corresponda en función de la regla contenida en el art. 621 CCyC.

3. Plazos

Es dable recordar que los términos que incorpora el ccyc en este instituto son perentorios, pudiendo ser reducidos pero no ampliados.

De modo que si existen posibilidades jurídicas no exploradas, no puede esperarse a que se venzan los 180 días (90 días desde la medida y otro plazo igual de prórroga), pues ellos serán la culminación de una prórroga basada en los ajustes que formule el magistrado, sin perjuicio de los que requiera la Administración, también fundadamente.

Para los supuestos contemplados en el art. 607, incs. a y b, CCyC rige el término de 90 días según el último párrafo de este artículo, sin posibilidad de prórroga.

Ellos contemplan desprendimientos de la crianza más intensos (orfandad, abandono, falta de reconocimiento o consentimiento para la adopción) que no hacen necesario una extensión temporal que perjudicaría al niño.

El organismo interviniente (servicios locales, servicios de protección de derechos o con otra denominación, pero con idéntica competencia) cuenta con un plazo de 24 hs. para expedirse.

Ese plazo nace para el organismo el día que vence el fijado por el juez (90 o 180 días en su caso).

El dictamen que emita es el que da lugar al procedimiento que se contempla en este artículo.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.