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ARTÍCULO 605. Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores

Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el periodo legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja.

En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TÍTULO VI. Adopción. Capítulo 1. Disposiciones generales)

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1. Introducción*

Cuando se produce algunos de los supuestos fácticos descriptos en el art. 607 CCyC (orfandad, desprendimiento, fracaso de medidas de protección y destinadas a la reversión de conductas reprochables) y se dicta una sentencia teniendo por agotadas las medidas respecto de la familia de origen y declarando la situación de adoptabilidad del niño, niña o adolescente.

El paso legal subsiguiente es el dictado de la sentencia de guarda con fines de adopción y el discernimiento a favor del o los adoptantes (arts. 613 y 614 CCyC).

A partir de ese momento se inicia entre la díada niño-pretensos un proceso individual y familiar de inserción atravesado por múltiples factores y no pocos problemas, dependiendo de las historias vitales de los involucrados.

Este proceso también inaugura la construcción de una nueva porción en la identidad del niño o niña, especialmente en su aspecto dinámico.

2. Interpretación

En el transcurso del proceso puede suceder que se produzca el fallecimiento de alguno de los guardadores-pretensos adoptantes que pretendían la adopción conjunta.

Este supuesto fue contemplado con distintos matices en las leyes de adopción precedentes al CCyC, en general para considerar que el hijo adoptivo lo era del matrimonio, aun cuando uno de los miembros de la pareja hubiese fallecido.

En la legislación actual esta tesitura se mantiene, extendiéndola a los miembros de la pareja convivencial.

El fallecimiento de uno de los miembros del matrimonio está contemplado como causal de su disolución (art. 435, inc. a, CCyC) y también como motivo del cese de la unión convivencial (art. 523, inc. a, CCyC), de modo que producido ese hecho, en principio, afectaría a la adopción pretendida originariamente pues solo cabría la posibilidad de que el cónyuge supérstite o el conviviente adopten individualmente.

No obstante la realidad del devenir vital se impone como principio rector, y junto con el interés superior del niño y atendiendo a la efectivización de su derecho a la identidad y la protección prioritaria de sus derechos se pueden reconocer efectos jurídicos con el padre o madre ya fallecido con fundamento en el respeto a la vida familiar.

Es importante destacar que la norma en comentario establece una potestad y no un deber para el juzgador, utilizando el verbo “puede”.

Si bien es cierto que la solución jurídica está plasmada en una norma que contempla una excepción fundada en la faz dinámica de la identidad, no siempre hacer extensiva la filiación adoptiva al cónyuge o conviviente fallecido importa un real y efectivo resguardo del interés superior del niño.

Y es que puede suceder que no haya habido tiempo suficiente para que la faz dinámica de la identidad se haya desplegado; o que el cónyuge o conviviente supérstite solicite expresamente el no reconocimiento del vínculo; que la guarda no haya sido conferida a ambos integrantes de la pareja (por ejemplo, por darse uno de los supuestos previstos en el art. 603 CCyC), etc.

Esos casos serán decididos como potestad judicial, en función de los principios generales, del efecto retroactivo de la sentencia de adopción —art. 618 CCyC— y puntualmente del mejor interés del principal involucrado: el niño, niña o adolescente.

Ante la posible existencia de otros hijos de la pareja guardadora, su opinión será recabada conforme las pautas generales, y respecto del tipo adoptivo también rigen las reglas específicas acorde la situación de hecho.

2.1. El apellido del hijo adoptivo del matrimonio o la pareja

Siendo excepcional el caso que contempla la norma, también lo es la solución brindada respecto del apellido.

Se escoge como principio —es de hacer notar que no se trata de una fórmula cerrada— la imposición en primer término del apellido del adoptante supérstite, lo cual tiene su razón de ser en el futuro, en la identidad a desarrollar y que el período convivido con el prefallecido generalmente será breve en función de los nuevos plazos de guarda (arts. 613 CCyC y ss.).

Se faculta a peticionar —y conceder— que sea antepuesto o agregado el de origen o el del padre o madre prefallecido.

La importancia que la designación individual y familiar tiene en el plano de la identidad impone la consideración de la palabra del adoptivo en la cuestión, por lo que será citado a efectos de expresarse, cobrando relevancia la capacidad evolutiva y el deber de acompañar su deseo, si ello no es contrario a ninguna norma de orden público.

2.2. Adopción unilateral post mortem

La corte nacional tuvo ocasión de juzgar un caso a partir de una presentación realizada por el Ministerio Pupilar a instancias de la hermana de una guardadora que falleció sin instar la correspondiente acción de adopción del niño.

Con independencia de las aristas del caso, en que los progenitores biológicos de la fallecida litigaron para obtener la declaratoria de herederos desplazando al niño, la Máxima Instancia nacional reconoció la filiación adoptiva plena de ese niño expresando:

“si el niño hubiera estado bajo la guarda preadoptiva de un matrimonio y uno de ellos falleciere, el art. 324 del Código Civil autorizaría que sea adoptado por el cónyuge sobreviviente y como hijo del matrimonio, pero tratándose de una guardadora individual que fallece, dicha opción no existiría pese a verificarse la total integración del niño a la familia extensa de ella”.

Acogió el recurso extraordinario y de ese modo, teniendo como principal fundamento la identidad del niño, lo emplazó en forma plena, confiriendo la tutela a la tía.

El caso revela una posibilidad que no por extraordinaria resulta solo académica, de modo que deberá considerarse que un supuesto como el referido bien puede ser resuelto aplicando la normativa que estamos analizando, y con expresa apelación a los principios generales contenidos en el art. 595 CCyC, cuya función integradora es justamente de aplicación en supuestos como el referido.

Así como se plantea este supuesto, también es factible el caso en que el fallecido fuera el hijo adoptivo durante el transcurso de la guarda para adopción.

Por similares argumentos el juez podrá apelar a la facultad que le confiere esta norma y emplazar jurídicamente a los padres adoptivos, recordando que el vínculo filial es doble y erga omnes.

La aplicación de los principios generales contenidos en el art. 595 CCyC, sumado al análisis del supuesto fáctico vigente a la fecha de interposición de la demanda de adopción, o en su defecto a la situación de hecho imperante a la fecha de la sentencia de guarda con fines de adopción y la legitimación del o los guardadores preadoptivos, siempre que no se configuren los supuestos de nulidad absoluta, resultan ser argumentos de enorme peso específico para resolver favorablemente las adopciones post mortem unilaterales no contempladas expresamente en esta norma.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.