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ARTÍCULO 603. Adopción unipersonal por parte de personas casadas o en unión convivencial

La adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:

a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto.

En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem;

b) los cónyuges están separados de hecho

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TÍTULO VI. Adopción. Capítulo 1. Disposiciones generales)

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1. Introducción*

El principio general contenido en el art. 602 CCyC relativo a la adopción dual o conjunta cede cuando uno de los miembros de la pareja o matrimonio se encuentra imposibilitado de expresar su voluntad adoptiva, no pudiendo ser suplida.

Resultaría injusto que el restante se vea impedido de desarrollar la crianza de una persona menor de edad por la imposibilidad física o psíquica de su cónyuge o pareja conviviente de expresarse sobre la adopción.

2. Interpretación

2.1. Incapacidad o capacidad restringida del cónyuge o conviviente

Varias reglas de corte constitucional-convencional son las que conforman el soporte jurídico de la regulación de las restricciones a la capacidad jurídica de las personas.

Entre ellas puede mencionarse la convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (especialmente el art. 12), la regla 75, inc. 23, CN que obliga al congreso a adoptar medidas de acción positiva en resguardo de una categoría vulnerable como lo son las personas con discapacidad, la ley 26.657 sobre salud Mental, que en su art. 3° refiere:

“En el marco de la presente ley se reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona. Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas”.

El código civil y comercial reglamenta el ejercicio de la capacidad de los ciudadanos (arts. 31 a 50 CCyC), bajo determinadas directrices que cobran importancia en el campo de la filiación adoptiva. en primer lugar, la capacidad de ejercicio de la persona se presume; en segundo término solo excepcionalmente y en su propio beneficio pueden imponerse restricciones a esa capacidad de ejercicio; en tercer lugar, esas limitaciones tendrán lugar luego de una evaluación interdisciplinaria que contemple las múltiples aristas que involucra la salud mental; la restricción de la capacidad será limitada a lo necesario, establecida en la sentencia judicial y contará con el sistema de apoyos adecuado.

En ese contexto, si la sentencia que declara la incapacidad del cónyuge o conviviente de quien pretende adoptar no se expidió sobre la capacidad para consentir o no la adopción de una persona menor de edad, por tratarse de resoluciones que no causan estado y deben y pueden ser revisadas, podrá requerirse al magistrado que determinó la limitación de la capacidad jurídica que fije el alcance.

Para ese acto se deberá contar con dictamen interdisciplinario, y ante la duda, siempre será de aplicación el principio general de la capacidad de ejercicio.

Si, en cambio, en la sentencia que declara la incapacidad o restringe de forma parcial o gradual el ejercicio de algunos derechos, se expide el magistrado determinando que el causante no se encuentra en condiciones de desarrollar autónomamente las tareas de cuidado y protección de un niño, el cónyuge o conviviente queda habilitado para adoptar individualmente.

La determinación de la capacidad o no para ser adoptante puede ser peticionada por el cónyuge o conviviente con plena capacidad en su carácter de curador (art. 139 CCyC), en cuyo caso se designa un tutor ad litem a quien tiene restringida su capacidad y se confiere intervención al Ministerio Pupilar (art. 103 CCyC) pues aparecerían intereses contrapuestos.

Realizada la evaluación interdisciplinaria que permita determinar el grado de comprensión del acto, o comprobado que la capacidad del cónyuge o conviviente debe declararse o mantenerse restringida para consentir una adopción dual, porque no alcanza a comprender los alcances del acto, no se encuentra en condiciones físicas o intelectuales de proveer los cuidados necesarios al niño, u otro motivo, la adopción se decretará a favor del otro cónyuge o conviviente y será unipersonal.

Eso no es obstáculo para que, si la persona con capacidad restringida recupera el pleno ejercicio de ella, interponga la adopción de ese mismo niño, niña o adolescente.

Los efectos de ella se juzgarán de conformidad con las reglas de la adopción de integración y el art. 621 CCyC.

2.2. La separación de hecho

Esta excepción a la adopción dual exigida para personas casadas o en unión convivencial juega únicamente para el primer supuesto, es decir, para los cónyuges.

El cese de la vida en común de la pareja matrimonial importa un soporte fáctico que no disuelve el vínculo, a diferencia de lo que ocurre con la unión convivencial, que por disposición legal (art. 523, inc. g, CCyC) cesa con la interrupción voluntaria de la convivencia.

De modo que el o la adoptante cuya unión convivencial es interrumpida gozará de estado civil soltero, divorciado (si antes de la unión había contraído nupcias) o viudo (si antes de la unión estuvo casado y su cónyuge había fallecido), correspondiendo una adopción unipersonal reglada por las normas genéricas. la excepción es clara: se refiere únicamente a los cónyuges separados de hecho.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.