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ARTÍCULO 594. Concepto

La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.

La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TÍTULO VI. Adopción. Capítulo 1. Disposiciones generales)

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1. Introducción*

El instituto de la adopción no formó parte de la codificación del derecho privado realizada por vélez sarsfield, y su regulación como fuente legal de filiación se introduce en el sistema jurídico argentino con una norma especial y complementaria en el año 1948 (ley 13.252), aunque es recién en el año 1997 que se lo incorpora al texto del Código Civil por la ley 24.779.

Se trata de una cuestión que se enmarca dentro del orden público y guarda especial interés social, como lo demuestran los múltiples proyectos legislativos de modificación de las normas vigentes hasta 2014, las organizaciones de pretensos adoptantes que gestionaban esas variaciones, o incluso el mensaje del Poder ejecutivo al inaugurar la Asamblea legislativa en 2011.

El CCyC contempla esa realidad y sigue la postura que admite como algo positivo la formulación de un concepto determinado de esta fuente filial en función de dos datos relevantes:

1) la legislación regional comparada es proclive a definirla, tal es el caso de Paraguay, Chile, Colombia, Venezuela o Perú y también la contenían los proyectos legislativos que precedieron al texto vigente; y

2) casos jurisprudenciales complejos del derecho familiar que tuvieron como objeto una adopción, dando muestra de que se trata de un tema tan particular como sensible a las emociones, que impone que desde el punto de vista jurídico se delimite el objeto de la regulación legal para así reducir la discrecionalidad judicial.

La sentencia judicial se mantiene como modo de emplazar jurídicamente en un estado filial y la adopción que ella declara constituye una de las fuentes de filiación consignadas en el art. 558 CCyC, generándose parentesco en función de lo dispuesto por los arts. 529, 535 y 631 CCyC, según veremos.

Cabe señalar, para aventar interpretaciones erróneas, que las especiales características de cada uno de los modos en que nacen las relaciones filiales (por naturaleza, por técnicas de reproducción humana o por adopción) obligan a una regulación dispar basada en las fuentes, ocupándose el legislador de señalar la igualdad en los efectos de todas ellas una vez producido el respectivo emplazamiento.

2. Interpretación

La estructura sistémica del CCyC debe ser especialmente considerada al momento del tratamiento de los supuestos involucrados en un proceso de adopción, conforme las pautas generales que el mismo compendio establece.

La ley debe interpretarse considerando en primer término su letra, la finalidad, las leyes análogas, las disposiciones de derechos humanos, los principios y valores jurídicos “de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico” (art. 2° CCyC), y a partir de decisiones jurisdiccionales que contengan fundamentos razonables (art. 3° CCyC).

Esto implica que la primera fuente será el texto legal ajustado a las normas constitucionales-internacionales mientras que los usos, prácticas y costumbres podrán ser merituados solo para situaciones no regladas, y admitidos siempre y cuando no sean contrarias a las palabras del legislador (art. 1° CCyC).

Operan los principios de buena fe, prohibición de abuso del derecho, y consideración del orden público de conformidad con lo dispuesto en los arts. 9°, 10 y 12 CCyC.

Bajo esas pautas generales en el tema de la adopción emerge como relevante la finalidad de la norma pues constituye el centro gravitacional del instituto, el punto de partida e incluso el de llegada, para resolver las cuestiones vinculadas con la adopción de niños, niñas y adolescentes, y muy especialmente los conflictos que puedan derivarse respecto de la familia de origen.

2.1 Elementos de la definición

Una de las principales virtudes de que este instituto del derecho positivo sea conceptualizado radica en que permite superar antiguas e inadecuadas dicotomías —como la de la supuesta preferencia entre la adopción plena o la simple— para dar paso a la satisfacción a los derechos de los niños y niñas —verdaderos sujetos de protección jurídica— bajo reglas claras y respetuosas de las prerrogativas que tienen los adultos involucrados en el proceso, pero fundamentalmente respecto de ellos.

Cada uno de los componentes de la definición respeta y se amolda a las reglas constitucionales-convencionales vigentes a la época de la sanción normativa, recogiendo paralelamente la jurisprudencia local y regional en la materia.

Esta primera norma mantiene la postura legislativa por la cual la adopción hace nacer el vínculo a partir de una sentencia judicial, con la salvedad que indica “conforme las disposiciones de este Código”.

Este párrafo obedece a una profunda innovación que se introduce en el art. 621 CCyC por el cual se determina la facultad judicial de respetar, modificar o crear consecuencias jurídicas con algunos o varios miembros de la familia adoptiva o de origen.

Significa que la sentencia que se dicte deberá indicar los alcances y efectos y entre ellos determinará el grado de parentesco que nace, se extingue o se mantiene respecto de la familia biológica —nuclear o ampliada— o la adoptiva.

2.1.1. La adopción como institución jurídica

El nuevo sistema adoptivo se formuló de modo tal de dar cabida a un emplazamiento—originario o sustituyente de uno anterior— que abarca a personas tanto menores como mayores de edad.

Sin embargo, en virtud de la plena vigencia de la convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061, la OC 17 de la corte IDH el estatus preferente de protección del que gozan los niños, niñas y adolescentes hace que el acento se coloque en ellos.

La República Argentina ratificó varios instrumentos internacionales de derechos humanos, muchos de los cuales están mencionados en el art. 75, inc. 22, CN, comprometiéndose a garantizar el ejercicio de ellos a todos los habitantes del país.

Dentro de los destinatarios de dichos instrumentos están las personas que no alcanzaron la mayoría de edad, cuyos derechos deben ser pasibles de ser satisfechos en su mayor plenitud, incluyendo los económicos, sociales y culturales, a la par que también debe prevenirse su vulneración.

En ese contexto, el sistema adoptivo constituye una ficción legal que crea un estado de familia, pero tiene su inserción desde un lugar equidistante del que gozaba hasta ahora.

De aquel punto nodal asentado en la provisión de niños a matrimonios de adultos que carecían de descendencia, se corre el eje a este otro: de dotación de núcleo familiar idóneopara el desarrollo de la infancia y satisfacción plena de derechos.

El cambio de paradigma es sostenido en el CCyC a partir de la formulación de un ensamble entre el sistema de Protección de Derechos y su consecuencia más extrema, el emplazamiento adoptivo en un grupo familiar distinto al de origen.

La adopción abandona el lugar de una figura legal más, para convertirse en un proceso regulado integralmente donde se consideran los derechos de todos los involucrados, aparece el niño no como persona “en riesgo”, sino como sujeto con derechos vulnerados, se producen ajustes de orden procesal básicamente vinculados con los tiempos de toma de decisiones y se simplifican y estandarizan las reglas, especialmente las relativas a analizar la posibilidad de permanencia en la familia biológica.

La adopción de integración, por su parte, pasa a conformar un tercer tipo con rasgos propios y regulación especial, y queda expresamente excluida de la definición, al funcionar de manera inversa a la adopción de niños y niñas con derechos insatisfechos, ya que el ingreso de un tercero a una familia monoparental —cónyuge o conviviente del padre o madre del adoptivo— se produce primero, satisfaciéndose los requerimientos afectivos y formativos, que luego darán lugar al reconocimiento legal.

Esta visión constitucional del ejercicio del derecho a la convivencia familiar de los niños y niñas, plasmada en el texto que regula las relaciones privadas, convierte a la adopción en una institución jurídica de interés social a la que solo es posible recurrir si se transitó un camino previo de apoyo y fortalecimiento a la familia de origen, se descartó que el motivo del desprendimiento fuesen cuestiones superables de índole material o económico, o, para el especial supuesto de las adopciones de integración, que el derecho a la convivencia familiar se vea satisfecho en la nueva conformación de la familia.

Desde otro punto de vista, se atiende a la realidad y se regula —adoptando una postura ecléctica— lo atinente a las entregas directas, manteniendo la prohibición de las guardas administrativas o notariales con motivo de una futura adopción, lo que coadyuva a la idea de institución social y de interés público, regulada por normas de carácter indisponible para las partes involucradas.

2.1.2. El derecho a la vida familiar como finalidad

Ya desde el Preámbulo de la convención de los Derechos del Niño aparece el derecho del ser humano a vivir en y con una familia, en tanto núcleo primario de socialización, siendo reconocido también por los restantes instrumentos internacionales (Declaración Universal de los Derechos del Hombre, art. 16; convención Americana de Derechos Humanos, arts. 17 y 19; Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, art. 10 inc. 3; Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, arts. 23 y 24, inc. 1, por mencionar algunos).

La norma en comentario indica que la adopción procura que se efectivice el derecho de los niños a vivir y desarrollarse en una familia distinta a la de origen, aunque también señala que los cuidados afectivos y materiales deberán ser procurados en primer término por el grupo originario, dotando de preferencia al mantenimiento de ese vínculo.

Pese a que usualmente nos referimos a la familia, en rigor de verdad los derechos son patrimonio de las personas, de modo que el niño, niña o adolescente titulariza un derecho humano fundamental, cual es el de crecer y desarrollarse en una familia que le procure cuidados, satisfaga sus necesidades y que le permita desplegar sus potencialidades en un espacio básicamente afectivo.

De allí que si los progenitores biológicos no llenan de contenido de ese derecho por causas que no tengan fundamento en necesidades económicas o materiales, aquel sigue vigente y se explicita en la exigibilidad de que sean los miembros de la familia extensa u otro grupo familiar quienes lo satisfagan.

El niño tiene derecho a conocer y a vivir con sus progenitores biológicos, pero también a ser separado de ellos si, detectadas causas que impiden un desarrollo adecuado en un contexto de afectividad, seguridad y estabilidad, el estado —habiendo puesto a disposición programas aptos— no logró fortalecerlos en la crianza o remover las causas que motivaron la intervención estatal en procura de restituir los derechos vulnerados.

2.1.3. El cumplimiento de las responsabilidades de los adultos como motivo de desplazamiento y de emplazamiento

En la estructura convencional-constitucional-legal vigente, debe garantizarse a los niños la máxima satisfacción de los derechos que titularizan, estableciéndose un sistema de responsabilidades a cargo de la familia, la comunidad y el estado (en ese orden) y bajo un doble prisma de injerencia estatal: un primer estadio administrativo y uno sucedáneo, el judicial.

Se produce entonces una distinción potente respecto del funcionamiento del sistema anterior, el del Patronato, caracterizado por la consideración del niño como objeto sometido a los designios de los magistrados, que actuaban bajo consideraciones más personales que jurídicas, ya explicitado en la ley 26.061.

Las responsabilidades de los adultos integrantes de la familia serán exigibles a ellos, comenzando por los progenitores y siguiendo por quienes componen el linaje ampliado.

Los órganos administrativos deberán poner a disposición los medios adecuados para corregir las falencias o procurar la satisfacción de necesidades básicas que pudiesen estar coadyuvando a la vulneración de derechos detectada, haciendo participar a otros integrantes de la comunidad, a instituciones intermedias, u organismos oficiales con responsabilidad en que exista un acceso básico al ejercicio de derechos.

El Poder Judicial encuentra establecida su competencia en el control de las medidas adoptadas en sede administrativa, y debe procurar la posibilidad de revisión de las decisiones del Poder Ejecutivo, bajo las reglas del debido proceso que asegure efectiva intervención de los adultos y los niños y niñas, máxime cuando se trate de personas fragilizadas.

En este esquema, las reglas básicas sobre acceso a la justicia de las personas vulnerables constituyen un instrumento de optimización de la actividad judicial para corregir desigualdades estructurales que en muchas ocasiones operan en contra de la tutela judicial efectiva, máxime cuando los organismos administrativos adoptan medidas de corte excepcional que impactan fuertemente en el derecho a la convivencia familiar con los progenitores.

Recuérdese que la corte IDH tiene establecido como deber estatal el de favorecer de la manera más amplia el desarrollo y la fortaleza del grupo familiar, y la separación del niño de su grupo de origen debe tener un fundamento suficiente y razonable, basado en el interés de este.

Como parte del derecho al desarrollo de los niños, cuando la familia de
origen —reforzada con los apoyos apropiados— no logra brindar los cuidados necesarios, declina de la crianza o no logra recomponer las condiciones básicas para un crecimiento bajo condiciones afectivas y materiales aptas, el estado actúa proveyendo adultos sustitutos que conformarán una nueva familia donde se podrán desarrollar las potencialidades de la persona menor de edad, pues esa obligación emerge frente al derecho del niño a ser criado en una familia, y por imperio de los arts. 75, inc. 23, CN, 19 y 21 CDN y Regla de Beijing 1.4, y fue plasmada en el párr. 91 de la OC 17, en tanto enmarcan el deber de asumir una actividad pro activa a partir de acciones positivas para la restitución de derechos.

Eese sentido, cobra importancia el rol del magistrado actuante en punto a la eficacia de su actividad, muy especialmente en lo vinculado con la celeridad y la economía de los procesos en relación con el factor temporal, fundamental en las decisiones sobre el futuro de los niños y niñas con derechos en riesgo o agredidos.

La adopción, desde el primer artículo en que es tratada, se postula como una institución para proteger un derecho determinado: a la vida familiar.

Producida la injerencia estatal administrativa o judicial lícita con el objeto de producir modificaciones necesarias en el entramado familiar, el deber de garantía no estará ya ni en la familia ni en la comunidad, sino en los organismos intervinientes que tienen la obligación de adecuar su actuación a las reglas y plazos estipulados con el objeto de dotar al niño, niña o adolescente de una familia que le procure la satisfacción de sus derechos.

Agotadas las instancias de trabajo con el grupo de origen, la declaración de situación de adoptabilidad da inicio a un proceso que comienza con el ensamble entre el/la/los pretensos/as adoptantes como cuidadores a cargo, a partir de una sentencia que confiere la guarda con fines de adopción.

Si esa faz del proceso se desarrolla positivamente, el paso siguiente es el juicio de adopción, donde se creará el lazo jurídico.

2.1.4. La “preferencia” de la familia de origen

Las reglas jurídicas que administran la materia vinculada a la niñez en el sistema Interamericano de Derechos Humanos resultan de ineludible aplicación por los estados signatarios.

El art. 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos determina un ámbito de protección especial a los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes y responsabiliza por su cumplimiento a la familia, la sociedad y el estado.

El derecho humano de los niños a conocer a sus padres y ser criados por ellos (arts. 7°, 8° y 9° CDN) impone que la actuación administrativa y la judicial, en supuestos de vulneración de derechos, se enmarque en un trabajo coherente con medidas eficaces, cuya finalidad sea procurar que la convivencia familiar en la familia de origen sea posible, puesto que la separación es una medida excepcional.

El fundamento de esa separación serán las situaciones de extrema gravedad como violencia, abuso, negligencia y otras formas de maltrato que no fueron revertidas.

A nivel local, el art. 7° de la ley 26.061 dispone acerca de la responsabilidad prioritaria de la familia de origen en el aseguramiento de los derechos de los niños y niñas.

Debe enfatizarse que el derecho a vivir en y con la familia de origen no reviste carácter absoluto, y bajo determinadas circunstancias puede ser válidamente desplazado.

Se destaca que las razones que imposibiliten esa convivencia preferente nunca estarán limitadas a carencias de naturaleza económica de los progenitores, ni será suficiente aquella solución que no contemple las limitaciones estructurales reversibles que puedan detectarse en los familiares de sangre.

Conforme los fundamentos de la unificación y codificación de 2014, el CCyC es un “código de la igualdad”, donde campea la idea de inclusión.

El art. 18.2 CDN dispone que a los efectos de garantizar y promover los derechos reconocidos en la convención, los estados Partes deberán prestar la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño, lo que se ve reforzado en el art. 7° de la ley 26.061.

Esto significa que las condiciones económicas o las limitaciones materiales que afecten a los adultos no pueden ser motivo de separación de los niños de ellos; del mismo modo que las limitaciones que puedan sufrir las mujeres que crían solas a sus hijos, o aquellas que viven en situaciones de pobreza, violencia y exclusión no pueden dar lugar, sin más, a la posibilidad de que sus hijos sean declarados en situación de adoptabilidad.

En el sistema adoptivo, la garantía asentada en el art. 16 CN se visualiza con la exigibilidad al magistrado de un trabajo pro activo, conminado a tomar medidas de acción positiva y con asunción de conciencia acerca de la necesidad de operar sobre las asimetrías estructurales, para aproximarse a cierto estado deseable de igualdad efectiva de oportunidades.

Bajo esas directrices, la verdadera igualdad en materia de adopción estará dada por la actuación de un Poder Judicial que, removiendo los obstáculos que pudieran afectar o condicionar el ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores —mediante la exigencia al poder administrador de la satisfacción de derechos prestacionales básicos— u obligando al recorrido de programas de atención específicos para el tratamiento de la violencia o las adicciones, gestione un esquema determinado de reconversión familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños se desarrollen.

Eso será insuficiente si no se considera en profundidad una serie de medidas sociales (provisión de vivienda adecuada, horarios laborales acordes, servicios de atención a la salud, servicios públicos de cuidado y de calidad, realización del derecho a beneficiarse de la seguridad social) y de políticas públicas (programas de educación parental o familiar, visitadores domiciliarios, oferta de apoyos a partir de modalidades que alienten relaciones positivas y sensibles que mejoren la comprensión de los derechos del niño) en las que el Poder ejecutivo juega un rol fundamental.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.