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ARTÍCULO 2641. Medidas urgentes de protección

La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados.

Fuentes y antecedentes: art. 11 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de 1996; art. 118 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEXTO - DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES. TÍTULO IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Capítulo 3. Parte especial. Sección 7ª. Responsabilidad parental e instituciones de protección)

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1. Introducción*

El CC carecía de disposiciones relativas a las medidas urgentes de protección respecto de personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida.

Para colmar esta laguna se proponía, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, la aplicación analógica de las disposiciones del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940, según el cual estas medidas se rigen por el derecho de la residencia de los padres, tutores o curadores y son competentes los jueces de la residencia de las personas (arts. 30 y 61) —esta interpretación debía extenderse no solo respecto de residencia de los padres, sino también de la persona sobre la que recaía la medida urgente—.

Otra posibilidad sugería la aplicación de la ley y la jurisdicción de la residencia habitual del hijo puesto que aquel no debía ser considerado como objeto de las facultades de la patria potestad que se otorgaba a los padres, sino que debía ser sujeto de protección de las normas jurídicas.

Además, algunos instrumentos internacionales vigentes en nuestro país preveían el recurso a medidas de urgencia para cumplir con los objetivos convencionales, aunque limitado al ámbito de aplicación de aquellas —Convención Interamericana sobre obligaciones Alimentarias (art. 15); Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (art. 19); Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (art. 16); Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (art. 9°); Convenio de lLa Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, 1980 (art. 2°); Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto (art. 12)—.

La incorporación de esta norma en nuestro ordenamiento jurídico viene a cubrir una evidente necesidad para la protección de los derechos fundamentales de los sujetos alcanzados de un modo más eficiente y con esencia en el principio de cooperación internacional, art. 2611 CCyC y “Fundamentos”.

La fuente de este artículo es el art. 11 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de 1996 y el art. 118 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003.

2. Interpretación

2.1. Soluciones para la determinación de la jurisdicción internacional y el derecho aplicable

Een el artículo se contempla la jurisdicción para adoptar medidas urgentes y necesarias de protección prescribiendo la competencia de las autoridades judiciales del país cuando las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida se encuentren en el territorio.

También comprende aquellos supuestos en que los bienes de los sujetos alcanzados se encuentren en nuestro país; en coherencia con la norma
del art. 2603 CCyC que determina la competencia de los jueces argentinos para decretar estas medidas en general y de la que deberá inferirse quiénes pueden solicitarlas.

Respecto a la determinación del derecho aplicable para las medidas urgentes de protección se indica que se aplicará la lex fori.

La remisión que efectúa el legislador al derecho interno del juez que entienda en el asunto evita cualquier tipo de razonamiento en relación a un eventual reenvío obteniéndose una solución más próxima y efectiva en atención a la urgencia que caracteriza a estos casos.

Las medidas propiamente dichas deberán ser fijadas artesanalmente por el juez —entre ellas podría decretarse la retención de pasaportes, prohibiciones de salida del país, comparecencia regular ante autoridades judiciales o administrativas, protección del patrimonio—.

2.2. Obligación de comunicar las medidas adoptadas

La disposición deja expresamente asentada la obligación del juez que dicte estas medidas de poner en conocimiento de aquellas al Ministerio Público y, si correspondiere, a las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada.

Se dejan a salvo de esta obligación los casos que involucran la protección internacional de refugiados.

Siendo que la base de la competencia en el dictado de estas medidas radica, fundamentalmente, en la urgencia de la protección que se solicita puede acontecer que la autoridad con competencia para entender en el fondo del asunto de que se trate sea una distinta de quien dicte la medida.

Por ello, en consideración al carácter provisional de estas decisiones y, en su caso, al deber de cooperación jurisdiccional internacional —que se desprende esencialmente del art. 2611 CCyC—, deberá cumplirse con la obligación que impone la norma a los fines de la intervención de la autoridad que resulte con competencia para entender en la cuestión principal en cada caso —estas podrían ser las del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada—.

Por ello se exceptúa la obligación en relación a los refugiados en atención a su particular situación, por lo que cobrará especial relevancia la apertura de jurisdicción contenida en el art. 2602 CCyC.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.