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ARTÍCULO 2640. Tutela e institutos similares

La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador.

Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente
constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.

Fuentes y antecedentes: arts. 3°, 5° y 15 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de 1996; art. 117 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003; art. 35.1 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Bélgica.

Remisiones: ver comentario al art. 2634 CCyC

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEXTO - DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES. TÍTULO IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Capítulo 3. Parte especial. Sección 7ª. Responsabilidad parental e instituciones de protección)

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1. Introducción*

El CC contenía disposiciones relativas a la determinación del juez competente y de derecho aplicable para discernir la tutela (arts. 400 a 405 CC).

Para la primera cuestión se tomaba como criterio la conexión domiciliaria como solución general, es decir que el domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento determinaba el juez competente.

Además, se contemplaban dos supuestos en los cuales resultaba también competente el juez argentino si allí se encontraba la última o la residencia actual de los padres del menor y aquellos hubieran tenido su domicilio en el extranjero.

Finalmente, para los menores abandonados o expósitos, se establecía la competencia del lugar donde estos se encontraran.

Para la segunda cuestión, el derecho aplicable, el art. 404 CC establecía la aplicación de la lex fori; luego, en los arts. 409 y 410 CC se preveía la aplicación de la ley del lugar de la situación de los bienes para las cuestiones relativas a su administración y enajenación.

El art. 475 CC extendía la aplicación de las leyes de la tutela a la curatela.

Sin embargo, el CC no contenía disposiciones que aludieran a otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable.

En la fuente internacional los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 (arts. 19 a 23 y 25 a 29 respectivamente) regulan la ley aplicable a la tutela y curatela que se rigen por el derecho del domicilio de los incapaces.

Luego, y en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen estas figuras, se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo (1889) o por la ley del domicilio de los incapaces (1940).

De este modo, el criterio incorporado por la reforma resulta novedoso aunque acorde a los parámetros establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y a la tendencia que recoge la legislación extranjera y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La fuente del art. 2640 CCyC son los arts. 3°, 5° y 15 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de 1996; art. 117 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003; y art. 35.1 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Bélgica.

2. Interpretación

2.1. Tutela, curatela y demás institutos de protección de los sujetos amparados

El ámbito de aplicación material de la disposición contempla a la tutela, la curatela y demás institutos de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida.

Luego, mediante una norma de conflicto se determina que se regirán por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate.

La proximidad entre el caso y el derecho elegido resulta coherente con el fin de la protección pretendida.

El corte temporal elegido —al momento de los hechos que den lugar a la designación del tutor o curador— persiguen dicha protección.

La calificación del término “domicilio” deberá realizarse a partir de los arts. 2614 y 2615 CCyC para cada supuesto.

La remisión al derecho elegido se hace de modo integral sin aludir específicamente a las cuestiones relativas al discernimiento, ejercicio, administración, rendición de cuentas, ni en torno a los bienes de la persona a proteger, entre otras.

2.2. otros institutos de protección constituidos conforme al derecho extranjero

La segunda parte de este artículo establece el principio de reconocimiento y el despliegue de efectos en el país de otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes que hubieran sido regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, fijando como límite para ello la compatibilidad con los derechos fundamentales del niño.

Se ha interpretado que la norma no resulta excluyente de otros institutos que puedan existir respecto de sujetos con capacidades restringidas o incapaces aunque no se trate de menores de edad.

La disposición no implica el reconocimiento de un acto jurisdiccional extranjero sino, propiamente, de la forma de colocación o de reubicación de niños creada en el extranjero.

Para ello, se recurre al llamado “método de reconocimiento”, entendido como aquel que opera para insertar una situación jurídica que ya ha sido creada al amparo del derecho extranjero y con la finalidad de que esta despliegue efectos en el foro, sin necesidad de someterla al procedimiento de exequatur —ver referencias en el comentario al art. 2634—.

En consecuencia, se evita el trámite previsto en el art. 517 CPCCN y sus equivalentes en los códigos procesales provinciales.

Esta posibilidad obedece principalmente a la consideración del derecho a la estabilidad de los vínculos familiares como un derecho humano fundamental, en concordancia con decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Así, dentro del límite fijado estrictamente en referencia a los derechos fundamentales del niño —que resulta mucho más reducido del que propone la confrontación con el orden público internacional—, se admite la inserción de instituciones provenientes de sistemas culturalmente diferentes respetando sus particularidades, tal como el caso de la Kafala(mediante la cual se adquiere voluntariamente un compromiso de cuidado, educación en la fe musulmana y protección similar a la de padre e hijo aunque sin alterar los vínculos biológicos).

La inserción de estos institutos resulta sumamente respetuosa del derecho a la identidad de los sujetos protegidos puesto que no se requiere, necesariamente, la asimilación del instituto creado en el extranjero a las propias del foro.

2.3. Jurisdicción internacional

Este artículo no determina expresamente cuándo los jueces argentinos resultarán competentes para entender en esta materia.

Sin embargo, en atención al fundamento de proximidad que caracteriza a la conexión elegida, a la inmediatez del juez de la causa con el sujeto a proteger y a la tutela judicial efectiva de este último, el juez argentino será competente para entender en los asuntos comprendidos en el primer párrafo de la norma si el domicilio de la persona cuya protección se trate se encuentra en el país (en el sentido de los arts. 2614 y 2615 CCyC).

Sumado a ello, en el caso de menores de edad esta alternativa redundará en beneficio de su interés superior.

Además, esta solución resulta acorde a la propiciada en el ámbito convencional que sirve de fuente a este artículo y a los Fundamentos.

En tal sentido, durante la vigencia del CC se sostuvo:

“Más allá de que el art. 400 del Cód. Civil estipula que ‘el discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio (...) esta regla no es absoluta y debe ser interpretada a la luz del ’interés superior del niño’ contenida en el art. 3° de la citada Convención sobre los Derechos del Niño”, por lo cual resulta competente para entender en las actuaciones el juez del lugar donde los menores viven efectivamente.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.