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ARTÍCULO 2639. Responsabilidad parental

Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto.

No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.

Fuentes y antecedentes: arts. 5° y 15 del Convenio de La Haya Rrelativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de 1996; art. 35.1 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Bélgica.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEXTO - DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES. TÍTULO IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Capítulo 3. Parte especial. Sección 7ª. Responsabilidad parental e instituciones de protección)

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1. Introducción*

El Código Civil de Vélez Sarsfield no contenía disposiciones en materia de jurisdicción internacional ni derecho aplicable para regir las relaciones paterno-filiales.

Doctrinalmente se proponía colmar la carencia mediante la aplicación analógica de las disposiciones del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, que establece que la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita (arts. 18 y 56); otra alternativa era someter la ley y la jurisdicción a la residencia habitual del hijo.

Esta última conexión ha encontrado fundamento en que allí es donde se encuentra la persona a proteger, sobre todo cuando se trata de padres separados que viven en distintos países en los cuales no es posible determinar en cuál de ellos se considerará que se domicilia el hijo.

Además, en esta materia ha resultado relevante la doctrina y jurisprudencia que emanan de las Convenciones internacionales vigentes en nuestro país en lo relativo a la restitución internacional de niños (Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, 1980 y Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, 1989) en el sentido de que el juez competente para resolver el fondo del derecho de custodia, en los términos de los arts. 3° y 5° de las aludidas Convenciones, es el del lugar de la residencia habitual del niño anterior al desplazamiento o retención ilícitos.

De este modo, la incorporación del criterio que ya estaba instalado en la doctrina y jurisprudencia resulta apropiada y natural.

Es también acorde a los parámetros establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y a la tendencia que recoge la legislación extranjera y las fuentes convencionales en la materia.

La fuente de este artículo son los arts. 5° y 15 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de 1996 —aún no ratificada por nuestro país aunque expresa consensos generales en la materia— y el art. 35.1 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Bélgica.

2. Interpretación

2.1. Derecho aplicable a la responsabilidad parental

El art. 2639 CCyC contiene una norma de conflicto cuyo objetivo es abarcar en su tipo cualquier situación que se suscite como consecuencia de la responsabilidad parental y de la cotidianeidad que caracteriza a estos vínculos; por ello, comienza con “Todo lo atinente...”.

De este modo quedarán comprendidos los deberes y facultades de los progenitores y la comunicación entre cada uno de ellos y el hijo.

El derecho elegido para regir estas cuestiones es de la residencia habitual del hijo que, generalmente, será el que encuentre lazos más estrechos con la facticidad del supuesto y ha sido interpretado como el centro de gravedad de este tipo de casos.

Además, es la tendencia recogida en las legislaciones nacionales a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del niño (“Fundamentos”).

Para solucionar el problema del conflicto móvil se determina el corte temporal al momento de suscitarse el conflicto; ello permitirá conseguir mayor precisión en la proximidad de la situación conflictiva y el derecho a regirla frente a la mutabilidad que caracteriza a la residencia habitual.

Esta determinación traerá como consecuencia la seguridad jurídica y la prevención de conductas unilaterales por parte de los progenitores que podrían alterar la conexión.

Es importante destacar que para la aplicación del derecho extranjero elegido deberán atenderse a las directivas del art. 2595, inc. a, CCyC; asimismo, al control del orden público internacional que surge del art. 2600 CCyC, especialmente en una materia en la que los derechos fundamentales del niño se encuentran en juego.

2.2. Incorporación de la cláusula escapatoria

En la segunda parte la disposición ncorpora una cláusula escapatoria que facultará al juez a considerar la aplicación del derecho de un Estado distinto del de la residencia habitual del niño con el que la situación tenga vínculos relevantes.

La flexibilidad en el criterio para determinar el derecho aplicable encuentra su fundamento y límite tanto en el beneficio del interés superior del niño como en la proximidad del supuesto con el derecho de ese tercer Estado.

El empleo de este recurso del derecho internacional privado encuentra su razón de ser en la naturaleza de esta materia y, consecuentemente, en la versatilidad de cada supuesto; asimismo, en la vulnerabilidad de los sujetos a quienes se procura proteger.

Evidentemente la directiva que brinda esta disposición implica abandonar el razonamiento de reenvío.

2.3. Deducción de la jurisdicción internacional

La conexión elegida por la norma tiene como fundamento su proximidad —la residencia habitual del niño como centro de gravedad—; esta es la solución adoptada en la fuente internacional en la materia también para responder al interrogante de la jurisdicción internacional (Convenios de La Haya de 1980 y de 1996).

Así, debe interpretarse que el juez argentino será competente para entender en estos asuntos si la residencia habitual del niño estuviera en el país; concurrentemente con la posibilidad de que se encuentre en el país el domicilio o la residencia habitual del demandado, conforme el art. 2608 CCyC.

La primera de estas alternativas, es decir, que el juez argentino se declare competente en materia de responsabilidad parental cuando la residencia habitual del niño esté en el país, traerá aparejadas las ventajas de que el juez que intervenga aplique su propio derecho y que el caso resulte de mayor proximidad con el foro —salvo que se opte por recurrir a la cláusula escapatoria—.

La jurisprudencia ya había hecho consideraciones en este sentido cuando entendía que considerar que la patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio, la residencia habitual del hijo, representa múltiples ventajas:

privilegia la actuación del juez de la comunidad en la cual ese menor tiene su centro de vida con suficiente inmediatez, atiende al interés superior de los niños y su derecho a ser oído, sigue la tendencia jurisprudencial y doctrinal del derecho civil y del derecho internacional privado, propende a un mínimo de conflictos, entre otras.

Igualmente en el ámbito de la provincia de Buenos Aires se sostuvo que la jurisdicción competente para sustanciar cuestiones vinculadas a la tenencia de los menores debe ser la de su lugar de residencia.

El eje de la cuestión controvertida queda indisolublemente ligado al centro de vida de los niños estableciendo una conexión con el juez natural encargado de resolver.

A criterio del tribunal la sentencia que se pretende ejecutar, al emanar de un tribunal que carece de competencia para conocer en la controversia, produce una doble vulneración de nuestro ordenamiento al infringir, no solo el inc. 1 del art. 517 del ritual, sino también su inc. 4 al desentenderse la decisión del necesario resguardo al “centro de vida” de los menores.

En el dictamen del Subprocurador General, luego compartido y reproducido por la Corte, se sostiene que el criterio de la residencia habitual de los niños ha sido la pauta escogida por el Convenio de La Haya de 1996 (art. 5°).

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.