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ARTÍCULO 2635. Jurisdicción

En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.

Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.

Fuentes y antecedentes: arts. 15 y 16 de la convención Interamericana sobre conflicto de leyes en Materia de Adopción de Menores.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEXTO - DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES. TÍTULO IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Capítulo 3. Parte especial. Sección 6ª. Adopción)

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1. Introducción*

El CCyC incorpora en el ordenamiento jurídico nacional disposiciones relativas a la adopción internacional en forma coherente con las obligaciones asumidas internacionalmente —especialmente en la Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 3°, 7°, 20, 21, inc. a— y,
asimismo, con la reserva efectuada al art. 21, incs. b, c, d y e de dicha Convención —art. 2° de la ley 23.849—.

Así, aborda las cuestiones de la jurisdicción, el derecho aplicable, el reconocimiento de adopciones otorgadas en el extranjero y su conversión.

El CC contenía algunas disposiciones relativas a la inserción de adopciones otorgadas en el extranjero en nuestro país (arts. 339 y 340 CC), mientras que el art. 315 CC exigía que los pretensos adoptantes en nuestro país acreditaran fehaciente e indubitablemente la residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda; el reconocimiento de las esas adopciones se regía por el procedimiento de reconocimiento y ejecución de sentencias contemplado en los códigos procesales de la nación y las respectivas provincias.

Sin embargo, esas disposiciones eran consideradas insuficientes para asegurar los extremos necesarios en función de los derechos que se ponen en juego en estos supuestos (tal como analizaremos en el art. 2637 CCyC).

En definitiva, mientras resultaba posible la inserción de adopciones otorgadas en el extranjero en Argentina, un fuerte rechazo se presentaba ante la posibilidad de que niños oriundos de nuestro país fueran adoptados en el extranjero.

Ello conllevó a que no se haya incorporado ninguna disposición relativa a la jurisdicción internacional en la materia.

Es decir, que carecíamos en la fuente interna de una norma que indicara el juez internacionalmente competente para entender en este tipo de acciones.

Si bien el art. 321, inc. a, CC establecía que la acción debía ser interpuesta ante el juez del domicilio del adoptante o el lugar donde se otorgó la guarda, aquella era una norma de competencia territorial interna, contemplada y diseñada para supuestos de adopciones nacionales, por lo que no debía considerársela analógicamente como norma de jurisdicción internacional.

Para colmar este vacío, y en virtud de la proximidad analógica que brindaban las reglas del Tratados de Montevideo de 1889/1940, se propuso recurrir al principio del paralelismo que hacía deducir a jurisdicción del derecho aplicable a la situación (art. 56, primera parte, de ambos Tratados).

En esta inteligencia, se entendió que de la determinación del derecho aplicable que efectuaba el art. 339 CC —”la ley del domicilio del adoptado”—, podía deducirse una norma de jurisdicción internacional en virtud de la cual en las adopciones conferidas en el extranjero se podía atribuir competencia al juez del domicilio del adoptado, siempre que la adopción se ajustara al derecho de este último de modo de evitar adopciones claudicantes.

En definitiva, relacionando los arts. 321 y 339 CC podía sostenerse la concurrencia alternativa de jurisdicción internacional de los jueces de los domicilios de adoptado y adoptante, sea que se radicaran en la Argentina o fuera de ella, siempre y cuando la adopción se ajustara al derecho del domicilio del niño.

La técnica empleada en la reforma, y el aprovechamiento de los recursos que pone a disposición el derecho internacional privado por parte del legislador, permiten cumplimentar las obligaciones asumidas internacionalmente por nuestro país, concretar los derechos de los niños en estado de abandono que recurren a esta figura asegurándose la licitud de tales emplazamientos, garantizando los derechos de los demás sujetos involucrados en estos procedimientos y, todo ello, en sintonía con la posición actual en esta temática conforme la cual las únicas adopciones que no están permitidas son las de niños argentinos para ser adoptados por personas que no residan en el país ni detenten la nacionalidad argentina.

La fuente de este artículo son los arts. 15 y 16 de la Convención Interamericana sobre conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores.

2. Interpretación

2.1. Jurisdicción exclusiva

En esta disposición se determina la jurisdicción directa en materia de adopción con aristas de internacionalidad.

Es decir, cuándo los jueces argentinos serán competentes para entender en estos asuntos.

Así, se establece la jurisdicción exclusiva de los jueces locales para todos los pasos involucrados en el proceso de adopción —declaración de adoptabilidad, decisión respecto de la guarda y otorgamiento de la adopción— en aquellos casos caracterizados por la localización del domicilio de los niños en la Argentina.

Cabe destacar que este recurso —la jurisdicción exclusiva— ha sido utilizado de manera sumamente restrictiva en la reforma introducida por el ccyc (art. 2609); en esta temática resulta justificado su empleo en atención a la sensibilidad de la materia y al posicionamiento fijado por nuestro país en materia de adopción internacional.

El criterio atributivo de jurisdicción internacional utilizado conecta el supuesto de hecho con una circunstancia que se halla vinculada con el ordenamiento argentino: la localización del domicilio del niño en la república.

La conexión domiciliar se justifica en la seguridad que ofrece para los niños frente a la posible manipulación que pudieran sufrir al ser desplazados a otros estados y evadiendo esta norma. la calificación de este término deberá efectuarse en los términos del art. 2614 CCyC.

En otras palabras, la jurisdicción directa en los procesos de adopciones con aristas de internacionalidad está en cabeza de los jueces argentinos de modo exclusivo, siempre que el domicilio del niño se encuentre en el país.

Así cualquier otro juez, bajo las circunstancias descritas, resultaría incompetente.

Sin embargo, compartimos el razonamiento efectuado doctrinalmente ante la posibilidad de que un juez argentino pueda asumir jurisdicción internacional para el otorgamiento de una adopción de un niño domiciliado en el extranjero puesto que si bien no existe norma en nuestro ordenamiento jurídico que autorice tal intervención, cabría la posibilidad de la asunción de competencia con fundamento en lo dispuesto en el art. 2602 CCyC que contempla el foro de necesidad en los siguientes términos:

“Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz”.

Asimismo, debería descartarse todo tipo de ilicitud del aludido vínculo.

La disposición contenida en el art. 2635 CCyC resulta acorde con la reserva efectuada por ley a la cDn (art. 21, incs. b, c, d y e) y con las disposiciones de la ley de fondo.

Concretamente, con el art. 600 CCyC que exige entre sus recaudos que los adoptantes cuenten con una residencia continua en la república por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción, exceptuando de esa exigencia a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país.

Es decir, de estas disposiciones se desprende el principio de que los niños domiciliados en la Argentina pueden ser adoptados únicamente por residentes argentinos, argentinos naturalizados o por argentinos que se domicilian en el extranjero.

2.2. anulación o revocación de la adopción

En la norma se establece la jurisdicción para los casos de anulación o revocación de una adopción con aristas de internacionalidad en cabeza de los jueces del lugar de otorgamiento de la adopción o los del domicilio del adoptado.

Es decir, que los jueces argentinos serán competentes para entender en esos asuntos si en el país se hubiera otorgado la adopción o si se encontrara el domicilio del adoptado.

Así, mientras que en la primera parte de la norma se determinó un foro exclusivo y excluyente de cualquier otro, en esta segunda parte de la norma se establece la concurrencia de foros.

Esta flexibilización obedece a la finalidad de poder detectar adopciones viciadas en su origen o finalidad —nótese que en este último supuesto la ilicitud del vínculo puede ser advertida en el lugar donde se encuentre el centro de vida del niño con posterioridad a la declaración de la adopción—.

Los foros aludidos se inspiran en un principio de proximidad razonable y reflejan una competencia adecuada, aceptable y justificada de los tribunales argentinos.

Recordamos que la calificación del término “domicilio del adoptado” deberá efectuarse en los términos del art. 2614 CCyC si se tratara de un menor de edad.

2.3. Supresión de la obligación de prestar cooperación internacional en materia de adopción internacionalcontemplada en el anteproyecto.

El Anteproyecto del ccyc contenía en el art. 2635 un último párrafo que disponía:

“Las autoridades administrativas o jurisdiccionales argentinas deben prestar cooperación a las personas con domicilio o residencia habitual en la Argentina, aspirantes a una adopción a otorgarse en país extranjero, que soliciten informes sociales o ambientales de preparación o de seguimiento de una adopción a conferirse o conferida en el extranjero”. sin embargo este párrafo ha sido suprimido.

En el marco de los procedimientos para el otorgamiento de adopción con aristas de internacionalidad se presentan estas dos instancias que describe la norma en las que la cooperación que se brinden las autoridades de los estados involucrados en cada caso resultan de suma importancia puesto que garantizan extremos fundamentales para la seguridad jurídica de los vínculos creados pero, sobre todo, para proteger y concretar los derechos de los niños cuya protección familiar se busca.

Concretamente, mediante la acreditación por medio de certificados expedidos por las autoridades competentes del estado de la residencia habitual del o los pretensos adoptantes que den cuenta de la idoneidad, condiciones y aptitud para desenvolverse como padres y la exigencia de un seguimiento posterior a la adopción y al desplazamiento, se persigue lograr un procedimiento serio y de mayor transparencia en el que se asegure el bienestar del niño y la viabilidad de dicho emplazamiento.

La realidad da cuenta de que son cada vez más los argentinos —o residentes argentinos— que se presentan en el exterior como candidatos a adoptar internacionalmente y, como consecuencia, surge la necesidad de contar con este tipo de informes como de seguimiento de aquellas; por lo tanto, nuestros magistrados han debido dar respuesta a estos requerimientos y planteos con base en la cooperación judicial internacional.

Son varios los precedentes jurisprudenciales que dan cuenta de la favorable acogida a estos pedidos, entre ellos:

la CSJ Buenos Aires se expidió al respecto en autos “Incidente de Competencia entre Trib. Familia n° 2, San Isidro, y el Juzg. Civ. y Com. 13, San Isidro”, 10/02/2010, como consecuencia de un conflicto de competencia; CNac. Apel. Civ., Sala J, “I. S., G. B. y C., A. H. s/ Información Sumaria”, 29/05/12 y “P., F. M. y otro y F., G. S. s/ Información Sumaria”, 12/06/12; CFlia. 2ª Nom. Córdoba, “R., P. M. y otro s/ Acto de jurisdicción voluntaria, sumaria información, recurso de apelación”, 02/03/12; CNac. Apel. Civ., Sala M, “G. S. M. s/ información sumaria”, 28/03/2014, y “B. K. V. s/ Información sumaria”, 16/12/2014.

Por ello, y seguramente en el convencimiento de que esta cooperación obedece al mejor interés del niño y al cumplimiento de las obligaciones internacionalmente asumidas por nuestro país, en el Anteproyecto se incluyeron estas instancias de cooperación como un deber que debían cumplir los jueces locales.

Sin perjuicio de que lamentamos la supresión del tercer párrafo que incluía el art. 2635 CCyC en su versión original, al igual que gran parte de la doctrina y de la comunidad jurídica que se ha expresado en diversos congresos en este sentido, el estado actual de nuestra legislación establece el deber de nuestros magistrados de cooperar en estos pedidos básicamente en atención a lo dispuesto en el art. 2611 CCyC que expresa:

“Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por Convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral”.

Así, esta disposición implicará que se concrete la cooperación que preveía el art. 2635 en su versión original.

Además, tal accionar resulta acorde a otros principios que ordenan nuestro ordenamiento jurídico, esencialmente:

a) el deber de protección de la niñez y la prevención de los delitos de tráfico internacional de niños;

b) el disfavor del legislador argentino se manifiesta respecto de la adopción de niños domiciliados en argentina;

c) la obligación internacional de velar por el derecho a la identidad y a conocer los orígenes del adoptado; así, se ha sostenido que esta trama de cooperación entre el juez argentino y la autoridad extranjera competente permitirá obtener copia del legajo del niño para poder concretar su derecho a conocer sus orígenes y asegurar el acercamiento de los aspirantes al sistema judicial de su propio país donde podrán ser asesorados y desalentados respecto de desplazamientos hacia Estados donde no se aseguren las garantías esenciales del art. 21, inc. a, CDN;

d) el principio de igualdad, tanto respecto de los niños, sin perjuicio de si ellos son argentinos, residentes de nuestro país, o no; como en relación a los adoptantes ya que los candidatos argentinos a adoptar a esos niños en estado de necesidad se encuentran en desventaja frente a la posibilidad de los pretensos adoptantes de otros países, mientras que, tal vez, los primeros sean los más aptos para determinados supuestos en atención a la proximidad geográfica, de las culturas, al idioma del adoptado, etc.;

e) asegurar el interés superior del niño en este contexto que implica brindarle todas las garantías posibles respecto de los pretensos adoptantes y la posibilidad de concretar sus derechos en el Estado al que va a ser desplazado.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.