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ARTÍCULO 2626. Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio

El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges.

Fuentes y antecedentes: art. 227 CC; art. 111 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, de 2003; arts. 62 y 59 de los Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, respectivamente.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEXTO - DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES. TÍTULO IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Capítulo 3. Parte especial. Sección 2ª. Matrimonio)

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1. Introducción*

El CCyC sigue en esta materia los lineamientos que ofrecía el cc, reformado por la ley 23.515, que disponía en el art. 164 que la separación y la disolución del matrimonio se regían por la ley del último domicilio conyugal; luego, remitía al art. 161 CC que se refería a los casos de matrimonios celebrados en la República cuya separación personal había sido legalmente decretada en el extranjero y se autorizaba la conversión al divorcio, aunque aquel no fuera aceptado por le ley de aquel estado.

En el CCyC se excluye la figura de la separación personal y es por ello que se ha eliminado de este artículo.

En la fuente internacional en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 se establece que la disolución del matrimonio se rige por el derecho del domicilio conyugal (arts. 13 y 15, respectivamente).

La diferencia sustancial entre aquellos es que en el régimen del Tratado de 1889 se previó que se admitiría la disolución siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró el matrimonio.

El término “causal” ofreció distintas interpretaciones en doctrina que, en conclusión, conllevaban a una interpretación rígida de la disposición propia de los principios antidivorcistas que regían a la época de la elaboración del instrumento.

Por su parte, en el Tratado de 1940 se morigeró esta disposición y se dispuso que el reconocimiento de la disolución no sería obligatorio para el estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal.

Así, se acotó el margen de desconocimiento de efectos a la disolución de los vínculos restringiéndose únicamente esta facultad a los jueces del lugar de celebración y a condición de que sus leyes no admitieran el divorcio, sin exigirse coincidencias entre las causales de disolución.

Evidentemente esta posición concilió las posturas que admitían el divorcio de aquellas que se oponían a esta idea.

Además, cabe mencionar en ese contexto la diferente calificación que efectúan los dos Tratados en relación al domicilio conyugal tal como expusiéramos en el comentario al art. 2621
ccyc.

La fuente de esta norma es el art. 227 CC, el art. 111 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003, y los arts. 62 y 59 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, respectivamente.

2. Interpretación

2.1. Ámbito de aplicación

En el art. 2626 CCyC se hace referencia al divorcio y a otras causales de disolución del matrimonio.

Así, deberán entenderse por tales a: la disolución del vínculo por sentencia de divorcio, la muerte de uno de los cónyuges o la declaración judicial de su fallecimiento.

2.2. El derecho aplicable

El derecho elegido por la norma de conflicto para regir estos aspectos continúa siendo el del último domicilio de los cónyuges.

El criterio localizador atiende presumiblemente a la proximidad de la causa del divorcio o al quebrantamiento objetivo del matrimonio que la ley supone localizados en ese lugar decisivo.

La calificación del término “último domicilio conyugal” deberá realizarse en los términos que establece el art. 2621, in fine, CCyC.

Nótese que la norma que determina la jurisdicción en esta especie es el art. 2621 CCyC.

Así, si el juez argentino se declara competente por encontrarse en el país el último domicilio conyugal, este aplicará la lex fori.

Sin embargo, si su competencia se justificara en la presencia del domicilio o residencia habitual del demandado y el último domicilio conyugal se hubiese radicado en el extranjero, deberá aplicar ese derecho.

Aquel podría regular el divorcio con un sistema similar al vigente en nuestro ordenamiento jurídico o mediante uno que se sustente en el divorcio con causas de culpabilidad o causales objetivas.

Debe, por lo tanto, tenerse presente que las disposiciones del derecho del último domicilio conyugal solo podrán ser excluidas cuando conduzcan a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público internacional que inspiran el ordenamiento jurídico argentino (art. 2600 CCyC) —sin influir en este razonamiento el orden público interno en la especie—.

2.3. Reconocimiento de sentencias de divorcio dictadas en el extranjero

En el CCyC no se han incluido disposiciones relativas al reconocimiento de sentencias extranjeras en esta especie; rigen, entonces, las normas generales contenidas en los códigos de procedimiento.

Destacaremos que —por el momento y en atención a la legislación procesal vigente— el control de la jurisdicción del juez de origen deberá efectuarse a partir de la bilateralización de los criterios que emanan del art. 2621 CCyC (ver art. 517, inc. 1, CPCCN y códigosde procedimiento provinciales).

Es decir que, en principio, se considerará que la sentencia fue dictada por un juez con competencia si aquel fuera el del domicilio del último domicilio conyugal, el del domicilio del demandado o el de su residencia habitual; sin importar cuál haya sido su criterio para declararse competente.

Sin embargo, cabe mencionar que tanto la jurisprudencia como la doctrina han avanzado por una posición más abierta con base en la razonabilidad y proximidad de ese foro con el caso.

Además, teniendo en cuenta los recaudos que imponen controlar los códigos de procedimiento, se deberá denegar la eficacia a las sentencias que hayan sido dictadas en procesos que no hubieran otorgado a la demandada la oportunidad de defenderse apropiadamente.

Igualmente, se desconocerán las decisiones cuyas soluciones resulten contrarias al orden público internacional argentino.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.