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ARTÍCULO 2622. Derecho aplicable

La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).

El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.

Fuentes y antecedentes: arts. 159, 160 y 161, párr. 1, cc; art. 103 del Proyecto de código de Derecho Internacional Privado, 2003; arts. 11 y 13 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, respectivamente.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEXTO - DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES. TÍTULO IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Capítulo 3. Parte especial. Sección 2ª. Matrimonio)

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1. Introducción*

El CCyC sigue en esta materia los lineamientos que ofrecía el CC. Sin embargo, debe destacar que, mientras el art. 159 CC delimitaba el ámbito de aplicación de la norma a “las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas”, la nueva disposición resulta más clara y accesible por cuanto detalla su contenido:

la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez.

Además, el art. 2622 CC agrupa las soluciones del derecho aplicable a los problemas derivados de la validez, el desconocimiento de los matrimonios celebrados con algunos de los impedimentos contemplados legalmente y la prueba de la existencia del matrimonio en una sola norma (estos dos últimos aspectos eran tratados en los arts. 160 y 161, párr. 1, CC).

Esta norma se aplicará en ausencia de tratados internacionales que vinculen a los estados involucrados en el asunto —ver art. 2594 CCyC—.

En la especie los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 establecen en los arts. 11 y 13 respectivamente que la capacidad para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez de aquel se someten a la ley del lugar de su celebración.

Es decir, si el matrimonio se ha celebrado en un estado parte y aquel cumple con los requisitos de ese lugar entonces, en principio, el matrimonio deberá ser reconocido y desplegar sus efectos en los demás estados partes.

El segundo párrafo de estos artículos contiene una cláusula especial de orden público en virtud de la cual se faculta a los estados partes a reconocer, o no, el matrimonio celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado alguno de los siguientes impedimentos:

a) falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo 14 años cumplidos en el varón y doce en la mujer;

b) parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo;

c) parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;

d) haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;

e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente.

Cabe aquí mencionar nuevamente que creemos que estas normas deberán ser interpretadas y aplicadas a la luz de los derechos humanos recogidos en los tratados de derechos humanos y en nuestra constitución.

Es decir, si en un supuesto de hecho un matrimonio resultara válido conforme la ley del lugar de celebración, pero mediara alguno de estos impedimentos, en el estado parte en el que se pretenda el reconocimiento de dicho vínculo se podrá optar por reconocerle efectos o no.

En definitiva, el reconocimiento o desconocimiento de validez queda librado al orden público internacional del país requerido, en virtud de la cláusula general de reserva de orden público, contenido en el art. 4° del Protocolo Adicional de los Tratados de referencia, que autoriza a los estados signatarios a dejar de aplicar las leyes de los demás estados cuando sean contrarias a las instituciones públicas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

En otras palabras, para responder al interrogante relativo a los efectos que puede desplegar en nuestro país un matrimonio celebrado en otro estado parte en el marco de los tratados, deberá operar la cláusula especial de orden público contenido en la segunda parte de los artículos mencionados; y, aun en el supuesto de que se conculque aquel límite, el juez de que se trate estará facultado para reconocerle efectos a dicho vínculo.

Para ello, se deberá evaluar si —en el caso concreto— se encuentra afectado el orden público internacional argentino.

En esa decisión cobrará especial relevancia la valoración que se efectúe del aludido orden público, puesto que ello dará respuesta y será el fundamento de la facultad que otorga el Tratado, y de la solución a la que se arribe en cada supuesto.

Puede apreciarse este extremo en la doctrina del caso CSJN, “Solá”, 12/11/1996.

Aquella ha sido seguida tanto dentro como fuera del ámbito de aplicación convencional:

por ejemplo, CSJN, “Boo, Héctor José s/Sucesión testamentaria”, 14/09/2010:

“... las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las resueltas por el Tribunal en la causa ‘Solá, Jorge Vicente s. sucesión ab intestato’ (Fallos: 319:2779) y ’Ulloa, Alberto s. sucesión’ (Fallos: 330:1572), cuyos fundamentos corresponde dar por reproducidos por razón de brevedad.

Que, por otra parte, las diferencias en la plataforma fáctica destacadas por el a quo no justifican una solución distinta para la presente causa, toda vez que en todos los supuestos examinados habría mediado un impedimento de ligamen y dicha circunstancia ha perdido relevancia a partir de la disolubilidad del matrimonio civil argentino.

En virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero en tales condiciones (cf. Fallos: 319:2779, considerando 9°)”; además, la CNac. Apel. Civ., Sala I, en “P., L. E. c/ G., M. S. s/ Autorización”, ha dicho:

“Esta sala en ‘B., N. s/ sucesión’ del 30/12/2009 concluyó que en la actualidad el orden público internacional argentino no constituye obstáculo, en los términos del art. 160 del Código Civil, para el reconocimiento del matrimonio celebrado en México, cuando uno de los contrayentes estaba casado en Argentina y divorciado en el extranjero, pese a que en nuestro país no se admitía la extinción del vínculo”.

La fuente de esta norma son los arts. 159, 160 y 161, párr. 1, CC; el art. 103 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003; y arts. 11 y 13 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, respectivamente.

Cabe destacar que en los Fundamentos se ha aseverado que “se ha mantenido el ‘lugar de celebración’ del matrimonio como punto de conexión para regular la validez/nulidad del acto matrimonial como así también la prueba de la existencia del matrimonio, puesto que responde a la más arraigada tradición jurídica del derecho comparado en general.

Asimismo, se ha mantenido la tradición argentina en el tratamiento de ciertos impedimentos dirimentes”.

2. Interpretación

2.1. Ámbito de aplicación. El derecho elegido. La orientación material de la norma

El art. 2622 CCyC contiene disposiciones relativas al derecho aplicable respecto de la capacidad de las personas para contraer matrimonio —lo que implica una regla especial frente a la norma general que rige la capacidad en el art. 2616—, la forma del acto, su existencia y validez y los somete a la ley del lugar de celebración del matrimonio.

La elección de ese derecho por parte del legislador —en la norma de conflicto contenida en el primer párrafo del artículo— resulta razonable y justificada puesto que lo que se procura es que los matrimonios sean válidos.

Es por ello que la disposición abandona la neutralidad característica de las normas en conflicto y se orienta materialmente hacia ese objetivo; al punto tal que la propia disposición dispensa el posible fraude a la ley (art. 2598 CCyC) en el que hayan incurrido los cónyuges si hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rijan y, por lo tanto, hayan optado por un derecho que resulte más favorable a la validez del matrimonio.

Ello, dentro del límite que fija el segundo párrafo en relación al no reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero si mediaran algunos de los impedimentos allí previstos.

En otras palabras, la norma evidencia el principio del favor matrimonni, incluso en la plataforma por ella descripta.

2.2. Norma internacionalmente imperativa

El segundo párrafo de la norma contiene una norma internacionalmente imperativa, tal como la define el art. 2599 CCyC.

Es decir, que estas imponen la aplicación inmediata del derecho argentino excluyendo la aplicación del derecho elegido por las normas en conflicto.

En este ámbito la norma en comentario remite a los impedimentos matrimoniales previstos en el art. 575, párr. 2, y 403, incs. a, b, c, d y e, CCyC para limitar el reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero.

Así se contemplan los siguientes impedimentos dirimentes que surgen del art. 403 CCyC:

a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;

b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;

c) la afinidad en línea recta en todos los grados;

d) el matrimonio anterior, mientras subsista;

e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.

Además, con la referencia al art. 575 CCyC se incluye el impedimento resultante de que en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, que no generan vínculo jurídico alguno, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena.

2.3. Forma del acto

La forma en que se celebra el matrimonio también queda sometida a la ley del lugar de celebración.

Es decir que se abandonan las solemnidades del derecho argentino, definidas en los art. 418 CCyC y ss. —entre ellas la forma civil con intervención necesaria de autoridad pública—, para someter la validez del acto a la forma que indique el derecho del lugar de la celebración.

2.4. Prueba de la existencia del matrimonio

En último párrafo de la disposición se vuelve a elegir el derecho del lugar de celebración para regir la prueba de la existencia del matrimonio.

Este criterio sigue lo dispuesto en el primer párrafo del art. 161 CC y se ha interpretado en el sentido de que la voluntad del legislador ha sido someter íntegramente el régimen de la prueba a ese derecho, lo que incluye lo atinente a la carga de la prueba, el establecimiento y calificación de las presunciones, y la admisibilidad de los medios de prueba.

Reiteramos lo sostenido oportunamente en el sentido que la orientación material sub-yacente del art. 159 CC —y ahora también del art. 2622 CCyC— y la consagración en tratados de jerarquía constitucional del derecho humano a contraer matrimonio deberán guiar la interpretación de la normativa relativa a la forma y prueba de los matrimonios.

2.5. Incidencia de la cláusula general de orden público internacional

En primer lugar, cabe advertir que para la aplicación del derecho extranjero el juez argentino deberá seguir las pautas establecidas en el art. 2595, inc. a, CCyC.

Además, que tendrá incidencia en el razonamiento la cláusula general de orden público internacional contenida en el art. 2600 CCyC.

Así, si el derecho extranjero aplicable —en el caso del derecho del lugar de celebración— condujera a una solución incompatible con los principios de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino, aquellas soluciones deberán ser excluidas.

Para la consideración del orden público internacional argentino consideramos que continúan vigentes los estándares fijados a partir del caso CSJnN, “Solá” del 12/11/1996.

Es decir, aquel deberá apreciarse con un criterio de actualidad, pues su contenido ha sido considerado de contornos variables y, por lo tanto, deberá tomarse en cuenta ese conjunto de principios imperantes al momento en que el juez deba resolver la cuestión que se le plantea.

En tal sentido se ha sostenido que, como el espíritu que informa la legislación de un estado es dinámico y avanza con la vida de la comunidad, es como debe efectuarse este examen por el juez en el caso concreto.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.