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ARTÍCULO 2595. Aplicación del derecho extranjero

Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.

Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;

b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;

c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

Fuentes y antecedentes: art. 9° de la convención Interamericana sobre normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II).

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEXTO - DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES. TÍTULO IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Capítulo 1. Disposiciones generales)

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1. Introducción*

La norma contempla el funcionamiento del sistema conflictual con respecto al tratamiento del derecho extranjero; fija las condiciones de su aplicación, la solución con respecto al derecho transitorio, la vigencia del derecho en los estados con derechos covigentes y la adaptación.

No se incluyen las cuestiones referidas al problema de las calificaciones, ya que según lo explica la comisión de reforma del CCyC, “Se ha considerado conveniente no introducir una regulación para el problema de las “calificaciones” pues se trata de un tópico en el que es preferible dejar que la ciencia del derecho internacional privado continúe su evolución, sin obligar a los jueces a razonar conforme a criterios abstractos”.

El derecho internacional privado es un derecho privado que está fuertemente relacionado con el derecho internacional (aunque en menor medida, también con el derecho comparado) dirigido a regular relaciones civiles, comerciales y sociales.

La situación privada internacional determina el derecho aplicable que dará una respuesta utilizando ya sea el derecho convencional, el derecho material extranjero o el nacional, o una combinación de esos ordenamientos jurídicos.

La norma en análisis determina la obligación de los jueces nacionales, de hacer un uso oficioso del derecho extranjero, ya que ordena que se establezca su contenido y su obligación a interpretarlo tal como lo harían los jueces del estado al que ese derecho pertenece (teoría del uso jurídico).

2. Interpretación

2.1. Consideraciones generales

La aplicación del derecho extranjero puede efectuarse:

1) integralmente; o 2) solo teniéndolo en cuenta o en consideración.

En el primer caso, el juez subsume el supuesto fáctico en una norma extranjera porque una norma indirecta o de conflicto de su sistema de derecho internacional privado, la declara competente.

En el segundo caso, el juez fija el contenido de la norma extranjera que condiciona la situación regulada por el derecho nacional.

La norma indirecta o de conflicto es una norma extraterritorial que vincula a dos ordenamientos jurídicos y puede ser unilateral o cierta; o bilateral o problemática.

La primera se presenta cuando el punto de conexión designa competente el derecho nacional del juez, es decir, la lex fori.

En ese caso, la situación será resuelta en el ámbito del derecho propio y por esa razón es una norma que no presenta dificultad porque es el sistema de derecho donde el juez está capacitado y el cual conoce; de allí su denominación de cierta y unilateral.

La segunda, bilateral o problemática, es cuando la norma de derecho internacional privado argentina elige como derecho aplicable el ordenamiento jurídico extranjero y dispone que el derecho foráneo brinde la solución.

Esa característica de la norma indirecta hace que se la denomine bilateral e implica utilizar un derecho extraño, extranjero, que será probablemente problemático cuando se lo aplica; habrá que investigarlo y estudiarlo de manera exhaustiva para usarlo como derecho extranjero extraterritorializado.

El CCyC dispone que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.

Sin embargo, es obligación del juez buscar el derecho competente, fijar su contenido, e interpretarlo como lo harían los jueces del estado al que ese derecho pertenece.

La operación jurídica que se le impone al juez revela que, aunque las partes lo aleguen o lo prueben, en primer orden está su obligación de aplicación oficiosa.

Los particulares tienen la facultad para invocar y aportar el derecho extranjero, por lo que se constituye una carga, pero es un deber del juez hacer un uso jurídico del derecho extranjero competente, ya que está obligado a dictar una sentencia con el máximo grado de probabilidad que dictarían los tribunales del país cuyo derecho es aplicable.

Finalmente, la norma tiene su fuente directa en el art. 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (ley 22.921) que dispone:

“Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.

2.2. La ley extranjera ante el recurso extraordinario y de casación

Al adoptar el CCyC la tesis de que el juez establece el contenido del derecho extranjero y que su aplicación es de oficio, como lo harían los jueces del derecho competente, el derecho extranjero es un hecho notorio y, como tal, una cuestión fáctica susceptible de ser investigada.

Se trata de un elemento de prueba del proceso judicial.

Por esa calificación, se reduce la facultad de recurrir por vía de los recursos extraordinarios —federal o provincial—, porque se limita la causal del recurso a aquella para impugnar cuestiones de hecho.

La vía recursiva es por absurdo probatoria, objeción que se funda en arbitrariedad fáctica y hace a la falta de motivación de la sentencia.

Es decir, cuando un fallo se aparta del buen sentido y de la sana crítica en la apreciación de la prueba.

Lo expresado deja a salvo los casos en que el derecho extranjero provenga de un convenio internacional, en cuyo caso la materia es federal porque estaría en juego la interpretación de un tratado.

2.3. Aplicación del derecho nacional

En subsidio, la norma en análisis asume que —ante la imposibilidad de fijar el contenido del derecho extranjero— se debe aplicar el derecho argentino.

Esa solución se basa en el principio de relatividad del derecho internacional privado, el cual expresa que —al igual que no existe un derecho privado común universal— tampoco existe un derecho internacional privado mundial, sino que cada estado tiene sus propias normas que regulan la situaciones privadas internacionales.

Entonces, recurrir al derecho nacional es una de las vías razonables y prácticas que permitirán a los jueces resolver los casos que el ccyc rige.

Ahora bien, es una salida extrema, ya que el juez debe seguir el procedimiento de fijar el contenido del derecho extranjero.

Por lo tanto, cuando no acceda al mismo, debe fundar razonablemente su decisión y justificar la imposibilidad de establecer el uso jurídico del derecho extranjero.

2.4. Supuesto de estados plurilegislativos

El inc. b) contempla los nominados conflictos internos que se presentan cuando tienen vigencia diversos ordenamientos jurídicos dentro de un Estado, por ejemplo, en aquellos como los Estados Unidos y Canadá, con un federalismo muy acentuado; también en regiones autónomas donde el Estado nacional delega materias de derecho privado, como España o Escocia; e igualmente cuando el derecho tiene en consideración cuestiones étnicas o religiosas, como se presenta en Nigeria, Indonesia y otros Estados de África o Asia.

En esos casos, la directiva es que el derecho aplicable lo determinen las reglas en vigor dentro del estado al que ese derecho pertenece (tesis de remisión indirecta).

Solo en subsidio, y ante la ausencia de disposiciones del derecho extranjero aplicable, puede buscarse en el sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate.

Ese sistema tiene que cumplir con el criterio de vinculación razonable que lleva a sostener que el supuesto fáctico regulado permite utilizar otro punto de conexión que, con el conjunto de las circunstancias del caso, presenten proximidad.

2.5. Adaptación. ajuste material

El derecho internacional privado no es una simple mecánica para aplicar el derecho extranjero.

Por esa razón, no se desentiende del resultado material al que se accede cuando resulta una ley aplicable.

El CCyC asume ese problema por medio del inc. c) del presente artículo y regula los supuestos donde los derechos aplicables presentan soluciones contrarias entre sí.

Esa circunstancia impone adaptar la solución del caso de conformidad con reglas de equidad, teniendo en cuenta la finalidad de los derechos implicados.

La adaptación permite superar la negación que entre sí generan los sistemas jurídicos conectados cuando la solución legal a la que se arriba es injusta o incoherente y se realiza por medio del método sintético-judicial.

Una de las situaciones más frecuentes se presenta en materia sucesoria como consecuencia del fallecimiento de uno de los cónyuges.

Frente a ella, será preciso establecer los derechos del supérstite por el sistema sucesorio o por el de la sociedad conyugal.

En los estados donde los bienes del matrimonio son comunidad de gananciales, el derecho sucesorio del cónyuge es muy débil, porque se entiende que su derecho está asegurado por la sociedad conyugal.

En cambio, donde los patrimonios son separados existe un fortalecimiento en el orden sucesorio y el supérstite tiene beneficios sobre bienes del fallecido.

Ninguno de los derechos omite al cónyuge, pero lo hacen con soluciones distintas; ambos incluyen al consorte para acceder a los bienes que deja el cónyuge fallecido, uno por la vía de la sucesión, otro por el matrimonial

La composición y armonización de cada solución legal se hace respetando las finalidades de cada sistema conectado evita, de esta manera, prescindir del contexto internacional.

La fuente principal de la norma es la Convención Interamericana sobre normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II). en su art. 9° dispone:

“Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones.

Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.