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ARTÍCULO 239.- Aguas de los particulares.

Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural.

Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación.

Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho.

Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales.

Los particulares no deben alterar esos cursos de agua.

El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles.

El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION – LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL. TÍTULO III. Bienes. CAPÍTULO 1. Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva. SECCIÓN 2ª. Bienes con relación a las personas).

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1. Introducción*

El art. 239 regula las aguas subterráneas que surgen en terrenos de los particulares.

La norma se corresponde con el art. 2637 CC, texto introducido por la ley 17.711.

De la comparación entre ambas normas, se observa en el art. 239 una mayor impronta socio-ambiental en la utilización de las aguas subterráneas por parte del propietario, razón por la cual constituye un importante aporte al llamado “derecho ambiental de aguas”.

Este último se define, de acuerdo a autores como Pigretti, Bellorio Clabot y Cavalli, como ”el conjunto de normas imperativas de un ordenamiento social que, conforme a la justicia, regulan la relación de las personas con el agua, considerada esta en las diversas maneras en que se manifiesta en el ciclo hidrológico e integrada al medio ambiente”.

2. Interpretación

2.1. Vertientes, manantiales y aguas subterráneas

Allende define a las aguas subterráneas como aquellas aguas que se encuentran debajo de la tierra, al tiempo que remarca que la importancia del agua subterránea resulta de su inmensa cantidad.

Asimismo, señala que el lugar donde el agua subterránea sale a la superficie, aflora, brota, toma el nombre de fuente, manantial y también vertiente.

Cuando el agua surge naturalmente se habla de “fuentes, manantiales y vertientes”, en cambio cuando surge artificialmente, es decir por la actividad del hombre, recibe el nombre de “pozos o pozos artesianos”.

Si bien la mayor parte de la doctrina asimila los manantiales a las vertientes, Spota y Cano, por su parte, las han distinguido.

En el pensamiento de los nombrados, la vertiente —a diferencia del manantial— no es agua subterránea, sino agua que baja “de las montañas o sierras”.

Spota afirma que el origen de dichas aguas se debe a la acumulación de nieve cuya fusión produce el líquido que alimenta a la corriente, o bien, por un conjunto de pequeños cursos de agua pertenecientes a una reducida cuenca u hoya hidrográfica formada con aguas pluviales.

Allende, no obstante, observa que el agua que baja de las montañas suele tener origen en un manantial a cuya agua luego se agregan otras.

Marienhoff, por su parte, sostuvo que si bien todo manantial procede de agua subterránea, desde el punto de vista legal una cosa es la vertiente o manantial y otra cosa es agua subterránea.

Así, el profesor explica que la caracterización legal de la vertiente o manantial comienza desde el momento en que el agua que lo constituye aflora a la superficie; antes de que esto ocurra, legalmente solo se tratará de aguas subterráneas.

El agua de vertiente es agua superficial o “exterior“ y no subterránea.

Desde el punto de vista jurídico hay, pues, una disociación entre “vertiente“ y “agua subterránea“; de
manera que la propiedad de una persona sobre determinada vertiente no obsta a la propiedad que un tercero tenga sobre el agua subterránea de que en realidad se alimenta el manantial.

2.1.1. Aguas subterráneas del dominio público del Estado

El art. 235 señala en su inc. c) que pertenece al dominio público del Estado: “Toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales”.

Las aguas subterráneas son del dominio público en la medida que satisfacen usos de interés general.

Como lo ha notado Allende, “el agua subterránea está incluida dentro del término genérico de ‘toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general’, pero con esta singularidad, el agua subterránea “iuris et de iure“ se presume que tiene esta cualidad.

Es decir, cualquier agua subterránea por expresa disposición de la ley tiene la aptitud de satisfacer usos de interés general”.

Pero, a su vez, el art. 235, inc. c) señala que las aguas subterráneas son del dominio público, “sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales”.

Como señalara Borda, aunque esta clase de aguas pertenezcan al Estado, ello no importa privar al propietario de la superficie del derecho de utilizar las aguas subterráneas y de extraerlas en una forma no abusiva ni perjudicial para su vecino.

Mientras el ejercicio de ese derecho se haga sin perjuicio de la comunidad, la Administración Pública no intervendrá en él; pero cuando pudiese derivar un daño, intervendrá reglamentando la extracción, de manera de compatibilizar el interés del propietario con el de sus vecinos y el de la comunidad.

Pero, ¿cuándo el propietario tiene derecho a extraer las aguas subterráneas de su fundo?

La salvedad introducida por el art. 235, inc. c) abarca dos supuestos que se encuentran contenidos en el art. 239, a saber:

a. “Cuando el agua subterránea surja de terrenos de los particulares, sin formar un cauce natural”.

En este caso, las aguas “pertenecen a sus dueños”.

No obstante, deben ejercer de forma “regular” su derecho a la extracción de tales aguas, tal como lo dispone el art. 235, inc. c).

¿En qué consiste el “ejercicio regular”?

En principio, el “ejercicio regular” se traduce en la utilización libre de las aguas privadas, siempre que no se ocasione “perjuicio a terceros” ni que el uso sea “en mayor medida” que el derecho del propietario (art. 239).

A su vez, el “ejercicio regular” supone el respeto del “control” que ejerza la autoridad de aplicación sobre dichas aguas y al cumplimiento de las restricciones que en interés público establezca la misma (art. 239).

Lo expuesto en último lugar ratifica la expresión “con sujeción a las disposiciones locales”, utilizada por el art. 235, inc. c).

Sin perjuicio de lo señalado, nos extenderemos en el tema al tratar el apartado 2.2.

b. “Cuando el agua subterránea surja de terrenos de los particulares, formando cauce natural”.

En este supuesto, si bien el agua es del dominio público del Estado, los particulares pueden servirse de ellas.

La facultad es consecuencia del art. 235, inc. c) que permite el “ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales”.

Sin embargo, como las aguas son del dominio público, los particulares “no deben alterar esos cursos de agua”.

Más aún, el uso que de ellas se haga por cualquier título, incluso las “obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles”.

En última instancia, del correlato entre la “permisión” del art. 235, inc. c) y la “prohibición” del art. 239 se gesta una suerte de “permiso de uso de fuente legal” de las aguas subterráneas que surgen en terreno de los particulares y que constituyen cauce natural.

A mayor abundamiento, la utilización de las aguas queda sujeta al “ejercicio regular” del derecho del dueño de la heredad por donde el cauce natural corre, pero siempre señalando que no posee las prerrogativas del dominio sobre esas aguas —ni siquiera posee un derecho subjetivo— porque en rigor la utilización de las aguas proviene de un permiso de uso que le concede el Estado al dueño del predio por medio de la ley.

Por último, el art. 239 sentencia: “El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno”.

Al respecto, autores como Marienhoff y J. H. Alterini han dicho que la previsión legal debe entenderse en el sentido de que si bien los dueños de los fundos inferiores pueden beneficiarse con las aguas que descienden hacia ellos de fuentes cuyos titulares no las captaron, ese hecho del desagüe no es suficiente para que pueda controvertirse el derecho del dueño de la fuente para una futura captación; ello sin perjuicio de que el dueño del fundo inferior hubiese adquirido una servidumbre (art. 2162 y 2166).

En síntesis, por regla las aguas subterráneas, formen o no cauce natural, son del dominio público del Estado.

La importancia del “cauce natural” para determinar la naturaleza pública del agua subterránea juega en el caso de que ellas surjan en terrenos de los particulares.

2.1.2. Aguas del dominio de los particulares

El art. 1945 CCyC establece que “el dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo (...) en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales”.

Sin embargo, las potestades del propietario no abarcan las aguas subterráneas, las cuales, por regla, pertenecen al dominio público del Estado (art. 235, inc. c).

Para que el dueño pueda extender su derecho real de dominio al agua subterránea, deben darse dos requisitos: a) que ella surja en terreno de su propiedad; y b) que no forme un cauce natural; sin la reunión de ambas exigencias, las aguas serán del Estado.

En este sentido, el art. 239 establece que las aguas “pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales”.

No obstante, cumplidos los requisitos señalados, las aguas subterráneas pertenecen al dueño de los terrenos de donde ellas surgieron.

Otro punto a tratar es el siguiente: ¿qué naturaleza poseen las aguas que nacen y mueren dentro de una misma heredad?

Y más: ¿qué naturaleza tienen las aguas que nacen en un predio y mueren en otro?

Para una mayor comprensión en las respuestas, haremos una breve reseña histórica:

a. La situación en el Código original de Vélez: en el sistema original de Vélez, las aguas subterráneas no pertenecían al Estado, es decir que se encontraban alcanzadas por la extensión del derecho real de dominio; por esta razón es que las aguas subterráneas pertenecían al dueño del predio de donde surgieran.

En este sentido, “las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de la heredad” (art. 2350 CC).

En cambio, si las aguas brotaban en una heredad y morían en otra —si bien la doctrina vacilaba— ellas seguían siendo privadas, ya que lo determinante para precisar su naturaleza era el “origen” del curso de agua y no si formaba, o no, cauce natural.

De esta manera, el art. 2637 CC disponía que: “Las aguas que surgen en los terrenos de particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su dirección natural.”

El simple hecho de correr por los terrenos inferiores no da a los dueños de estos derecho alguno, pero si ellas fuesen el principal alimento de un río, o fuesen necesarias a algún pueblo, están sujetas a expropiación por utilidad pública.

b. La situación luego de la Reforma de la ley 17.711: la citada ley introdujo dos importantes cambios.

El art. 2340, inc. 3) comprendía dentro del dominio público las aguas subterráneas e introducía un nuevo texto al art. 2637: “Las aguas que surgen en los terrenos de particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su dirección natural.

El hecho de correr por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno.

Cuando constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio público y no pueden ser alterados”.

De esta manera, las aguas subterráneas pasaban al dominio público del Estado, mientras que toma relevancia “la formación del cauce natural” a la hora de determinar la naturaleza de las aguas que surgen en terreno de los particulares.

Sin embargo, seguía subsistiendo el art. 2350.

El maestro Allende proporcionó la armonía entre el art. 2340, inc. 3) CC, el art. 2637 CC y el 2350 CC en los siguientes términos: por ejemplo, Juan en su fundo tiene un manantial o vertiente.

Tal agua corre también por los fundos inferiores.

¿Es agua pública o privada?

La respuesta la dará el hecho de que el líquido corra o no por un cauce natural.

Si corre por un cauce natural será publica; en caso contrario es agua privada.

A este agrega un nuevo ejemplo: supongamos que esa misma agua que brotaba del terreno de Juan, en vez de correr hacia terrenos inferiores muere en el propio fundo de Juan.

Ahora ya no tenemos que averiguar si forma o no cauce, puesto que en ambos casos será agua privada, pertenecerá a Juan.

c. La situación en el CCyC: La nueva legislación continúa con los criterios de la ley 17.711, en el sentido de que las aguas subterráneas pertenecen al Estado como regla, y a los particulares como excepción.

A su vez, sigue otorgándole relevancia a la formación del cauce natural para determinar la naturaleza de las aguas que surgen en terreno de los particulares.

Pero existe una omisión, puesto que el Código suprime el art. 2350 CC.

De esta forma, se introduce un importante cambio ya que cobra relevancia el hecho de determinar si las aguas que surgen y mueren en terreno del particular forman o no cauce natural.

Anteriormente, ello no importaba (aun después de la Reforma de la ley 17.711) porque el art. 2350 era determinante en este sentido cuando expresaba que “las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de la heredad”.

El legislador, al eliminar este artículo, amplifica la potestad del Estado sobre esta clase de aguas; de ahí, la fortaleza que reviste el enunciado: “Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales”.

En síntesis, si las aguas surgen en terreno de los particulares formando cauce natural, ellas en rigor son aguas públicas y no privadas, como lo eran tanto en el Código original de Vélez, como luego de la Reforma de la ley 17.711.

2.2. Uso del agua subterránea de los particulares. Quid de su proyección social y ambiental

Se advierte que el derecho a usar las aguas subterráneas es “libre” —en principio— en la medida que el titular ejerza sus derechos sin sobrepasar los límites sociales impuestos, siempre y cuando no lesione el interés ambiental.

La manifestación socioambiental de su derecho queda plasmada en el art. 235, inc. c) bajo la fórmula “ejercicio regular del derecho del propietario”, enunciado este que se detalla en el art. 239 al disponer que las aguas de los particulares “quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación”.

Más aún, la norma refuerza el sustento socioambiental del derecho cuando le imprime una doble limitación al uso de las aguas: a) no perjudicar a terceros; y b) no utilizar las aguas en mayor medida de su derecho.

Sin perjuicio de esto, el “ejercicio regular del derecho del propietario” queda contenido dentro del marco general, el principio de buena fe (art. 9º), el abuso del derecho (art. 10), el orden público y el fraude a la ley (art. 12), el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente (art. 14 in fine), el ejercicio compatible entre los derechos individuales y los de incidencia colectiva (art. 240), el uso, goce y disposición de la cosa dentro de los limites previstos por la ley (art. 1941) y la normal tolerancia entre vecinos (art. 1973).

En síntesis, del art. 239 se desprende un claro ejemplo de la armonía existente entre la faz individual (utilizar libremente las aguas), la faz social (sometimiento a las restricciones que se dicten en interés público y el no perjuicio a terceros derivados del uso del agua) y la faz ambiental (no utilizar en mayor medida su derecho, lo cual puede comprometer el bien ambiental para las generaciones venideras) del derecho de propiedad.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus,
Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.