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ARTÍCULO 2205. Concepto

La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.

Remisiones: ver comentario al art. 2184 CCyC.

(CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - LIBRO CUARTO. DERECHOS REALES. TÍTULO XII. Derechos reales de garantía. Capítulo 2. Hipoteca)

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1. Introducción*

La norma define el derecho real de hipoteca.

La definición tiene la utilidad de mostrar el perfil del instituto y, en particular, las facultades que concede al acreedor hipotecario.

2. Interpretación

La hipoteca es una garantía real circunscripta a inmuebles que no se entregan al acreedor y que confiere a su titular las facultades de persecución y preferencia.

Puede recaer sobre “uno o más inmuebles individualizados”.

Hemos expresado, al tratar las disposiciones generales en materia de derechos reales de garantía, lo concerniente a la especialidad en cuanto al objeto (art. 2188 CCyC).

Subrayábamos entonces, las consecuencias de su incumplimiento (art. 2190 CCyC).

Debe recordarse que la hipoteca constituye una limitación al derecho de propiedad de quien la constituye.

Así ello, debe ser entendido por cuanto el propietario se encuentra impedido de disponer de su derecho.

Pareciera que solo dichas cosas pueden quedar gravadas con este derecho real.

Sin embargo, debe tenerse presente que el superficiario se encuentra facultado para constituir derechos reales de garantía sobre “el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria” (arts. 2120 y ver asimismo, art. 2206 CCyC).

Ello demuestra que aquella regla no es absoluta, lo cual constituye una innovación en este ordenamiento.

En contraposición con ello, es claro que no puede constituirse sobre otros derechos reales, aun cuando ellos recaigan sobre inmuebles, como el usufructo, el uso, la habitación, etc.

Otros ordenamientos autorizan la hipoteca naval y la aeronáutica (leyes 20.094 y 17.285).

Este derecho real es otorgado al acreedor hipotecario, quien puede perseguir el inmueble afectado en manos de quien esté, es decir, aun cuando haya sido enajenado por el constituyente del gravamen y se encuentre en poder de los sucesivos adquirentes, puede requerir su ejecución y venta, como cabría hacerlo contra quien constituyó la hipoteca (derecho de persecución).

Esta prerrogativa fue analizada al tratar los arts. 1882 y 1886 CCyC.

En lo que concierne al título suficiente en caso de constitución de este gravamen, habrá de hallárselo cumplido a través del acto constitutivo del derecho en la forma establecida por la ley.

Ha sido explícita la nueva regulación al exigir como presupuesto de la constitución, válida de cualquier derecho real de garantía, la convención.

A la lectura del comentario al art. 2184 CCyC, nos remitimos.

El modo suficiente, en este caso, lo cumple la inscripción registral que publicitará este derecho que no se ejerce por la posesión frente a los terceros interesados de buena fe.

Debe repararse en este punto que los efectos publicitarios que la anotación en el registro de la propiedad al que corresponda el inmueble gravado, solo alcanzarían a los terceros interesados de buena fe.

Como no pueden prevalerse de la falta de inscripción quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real (art. 1893 CCyC) es que, para la comunidad desinteresada, también la hipoteca existe.

Como una extensión del derecho de preferencia que se le acuerda a esta garantía, es que cabe interpretar que la prevalencia del derecho real constituido, en primer término, por sobre otro derecho real o personal con oponibilidad posterior (“prior in tempore potior in iure”).

Asimismo la preferencia pone en juego una cualidad del crédito garantido con derecho real que es el privilegio. este permitirá al acreedor hipotecario, en caso de venta de la cosa, percibir el crédito antes que otros.

Cabe reiterar aquí que, no es propio de la hipoteca la ejecución de la deuda, sino del crédito del cual el gravamen resulta el accesorio.

De ahí que las potestades del acreedor hipotecario, conciernen a conservar el valor de la cosa gravada y, eventualmente, dar por extinguido el beneficio del plazo con que contara el deudor ante la realización de actos que atenten contra la garantía.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.