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EL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, COMPUESTO POR DON FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE, PRESIDENTE; DOÑA GLORIA BEGUE CANTON, DON ANGEL LATORRE SEGURA, DON FRANCISCO RUBIO LLORENTE, DON LUIS DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, DON ANTONIO TRUYOL SERRA, DON FERNANDO GARCIA-MON Y GONZALEZ-REGUERAL, DON CARLOS DE LA VEGA BENAYAS, DON EUGENIO DIAZ EIMIL, DON MIGUEL RODRIGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, DON JESUS LEGUINA VILLA Y DON LUIS LOPEZ GUERRA, MAGISTRADOS, HA PRONUNCIADO,

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA

EN LAS CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD NUMS. 1.344/87 Y 1.412/87, ACUMULADAS, PROMOVIDAS, RESPECTIVAMENTE POR EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 9 DE MADRID POR SUPUESTA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ORGANICA 10/1980, DE 11 DE NOVIEMBRE, DE ENJUICIAMIENTO ORAL DE DELITOS DOLOSOS, MENOS GRAVES Y FLAGRANTES (CON ESPECIAL REFERENCIA A SU ART. 2, EN CUANTO NORMA DE ATRIBUCION DE COMPETENCIAS); ASI COMO DE LOS ARTS. 14.3, Y 790 A 792, AMBOS INCLUSIVE, DE LA L.E.CR. (REDACCION DADA POR LA LEY 3/1967, DE 8 DE ABRIL), Y ART. 3 DE ESTA MISMA LEY, Y ART. 87.1 B) Y 219.10 DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, 6/1985, DE 1 DE JULIO, Y POR EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 2 DE PALMA DE MALLORCA TAMBIEN POR SUPUESTA INCONSTITUCIONALIDAD DEL INDICADO ART. 2 DE LA LEY ORGANICA 10/1980, POR CONTRADECIR EL ART. 24.2 C.E. HAN SIDO PARTES EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO Y EL LETRADO DEL ESTADO, ESTE ULTIMO EN REPRESENTACION DEL GOBIERNO, Y PONENTE EL MAGISTRADO DON ANGEL LATORRE SEGURA, QUIEN EXPRESA EL PARECER DEL TRIBUNAL.

I.

ANTECEDENTES

1. POR AUTO DE 22 DE OCTUBRE DE 1987, EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 9 DE MADRID ELEVO A ESTE TRIBUNAL CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN RELACION CON LA LEY ORGANICA 10/1980, DE 11 DE NOVIEMBRE, DE ENJUICIAMIENTO ORAL DE DELITOS DOLOSOS, MENOS GRAVES Y FLAGRANTES (CON ESPECIAL REFERENCIA A SU ART. 2, EN CUANTO NORMA DE ATRIBUCION DE COMPETENCIAS); ASI COMO DE LOS ARTS. 14.3 Y 790 A 792, AMBOS INCLUSIVE, DE LA L.E.CR.

(REDACCION DADA POR LA LEY 3/1967, DE 8 DE ABRIL), Y ART. 3 DE ESTA MISMA LEY, Y 87.1 B) Y 219.10 DE LA LEY ORGANICA 6/1985, DE 1 DE JULIO, ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, EN CUANTO IMPLICAN COMPETENCIA DE UN MISMO ORGANO JURISDICCIONAL PARA LA INSTRUCCION, CONOCIMIENTO Y FALLO DE UNA MISMA CAUSA, POR SI PUDIERAN SER CONTRARIOS AL ART. 24.2 C.E., QUE RECONOCE LOS DERECHOS AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY Y A UN PROCESO PUBLICO CON TODAS LAS GARANTIAS.

2. LA MENCIONADA RESOLUCION EXPONE COMO ANTECEDENTES DE HECHO:

A) EN LAS DILIGENCIAS PREVIAS NUMERO 3.245/87, SEGUIDAS POR EL PROPIO ORGANO JUDICIAL, DESPUES DE PRACTICADOS LOS OPORTUNOS ACTOS DE INVESTIGACION PRELIMINAR, PUDO CONCLUIRSE QUE LOS HECHOS PODRIAN CONSTITUIR UN DELITO TIPIFICADO EN LOS ARTICULOS 514 Y 515.1 DEL CODIGO PENAL DEL QUE PUDIERA SER RESPONSABLE EL INCULPADO.

B) POR AUTO DE FECHA 12 DE SEPTIEMBRE SE ACORDO OIR AL MINISTERIO FISCAL SOBRE LA OPORTUNIDAD DE PLANTEAR CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LOS INDICADOS PRECEPTOS LEGALES EN CUANTO PUDIERAN CONTRADECIR DE FORMA INSUBSANABLE EL MENCIONADO ART.

24.2 C.E., QUE CONSAGRA EL DERECHO AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY Y A UN PROCESO PUBLICO CON TODAS LAS GARANTIAS.

C) TRANSCURRIDO EL PLAZO LEGAL DE DIEZ DIAS HABILES SIN QUE SE EVACUARA EL TRASLADO CONFERIDO, Y HABIENDOSE CONSTITUIDO EN PARTE EN EL PROCEDIMIENTO EL DENUNCIADO, SU DEFENSA SE DIO POR ENTERADA DEL AUTO DICTADO, MANIFESTANDO SU ADHESION AL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD.

3. LA DUDA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS PRECEPTOS LEGALES CUESTIONADOS SE BASA, EN SINTESIS, EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 1. EL MODELO DISEÑADO POR LA L.E.CR. DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 1882 PARTIO DE LA DIFERENCIACION DEL PROCEDIMIENTO PENAL EN DOS FASES O ETAPAS FUNDAMENTALES: LA DEL SUMARIO, ENCAMINADO A LA INSTRUCCION DE LA CAUSA, Y LA DEL JUICIO ORAL O PLENARIO, ENCOMENDANDOSE EL PRIMERO A LOS JUZGADOS DE INSTRUCCION, Y EL SEGUNDO A LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES; 2. LA INDICADA LEY, PARA EVITAR QUE LAS PREOCUPACIONES Y PREJUICIOS QUE HICIERAN NACER EN EL JUEZ LA INSTRUCCION PUDIERAN INFLUIR EN QUIENES DEBIAN JUZGAR IMPARCIALMENTE, ENUMERO EN SU ART. 54.12 ENTRE LAS CAUSAS LEGITIMAS DE RECUSACION EL HABER SIDO INSTRUCTOR DE LA CAUSA, MANTENIENDOSE EL INDICADO PRINCIPIO HASTA LA LEY 3/1967, DE 8 DE ABRIL, QUE, EN SU ART. 3, DISPUSO QUE LA CITADA CAUSA DE RECUSACION NO SERIA APLICABLE A LOS SUPUESTOS COMPRENDIDOS EN EL NUMERO 3. DEL ART. 14 DE LA L.E.CR., QUE ATRIBUYE A LOS JUECES DE INSTRUCCION COMPETENCIAS PARA LA INSTRUCCION, CONOCIMIENTO Y FALLO DE UNA MODALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE URGENCIA REGULADA EN EL CAPITULO SEGUNDO, TITULO III, DEL LIBRO IV; 3.

ESTANDO YA EN VIGOR LA CONSTITUCION, LA LEY ORGANICA 10/1980, DE 11 DE NOVIEMBRE, TAMBIEN EXCLUYE EN SU ARTICULO 2 LA APLICACION DE LA INDICADA CAUSA DE RECUSACION, Y LA LEY ORGANICA 6/1985, DE 1 DE JULIO, DEL PODER JUDICIAL, POR UNA PARTE, AL LISTAR EN SU ART. 219 LAS CAUSAS DE ABSTENCION Y RECUSACION, MENCIONA EN SU NUMERO 10 HABER SIDO INSTRUCTOR DE LA CAUSA CUANDO EL CONOCIMIENTO DEL JUICIO ESTE ATRIBUIDO A OTRO TRIBUNAL, Y POR OTRA, MANTIENE ENTRE LAS COMPETENCIAS DE LOS JUZGADOS DE INSTRUCCION: LA INSTRUCCION Y FALLO DE LAS CAUSAS POR DELITOS O FALTAS EN QUE ASI SE ESTABLEZCA POR LEY (ART. 87.1 A) Y B)); 4. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTIAS QUE RECONOCE EL ART. 24.2 C.E. DEBEN INTERPRETARSE, CONFORME A LA REMISION QUE HACE EL ART. 10.2 C.E. A LOS TRATADOS Y ACUERDOS INTERNACIONALES SOBRE LA MISMA MATERIA SUSCRITOS POR ESPAÑA, TENIENDO EN CUENTA LA DOCTRINA SENTADA POR EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES (EN ADELANTE, TEDH) AL APLICAR LA NORMA CONTENIDA EN EL ART. 6.1 DEL CONVENIO PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES; Y DE ACUERDO CON ELLA (EN ESPECIAL SENTENCIA DE 26 DE OCTUBRE DE 1984, CASO <DE CUBBER>), Y CON EL CONTENIDO DE REITERADAS RESOLUCIONES DE ESTE TRIBUNAL, FORMA PARTE DE LOS INDICADOS DERECHOS LA IDONEIDAD E IMPARCIALIDAD DEL ORGANO EN RELACION CON EL ASUNTO CONCRETO, QUE PUEDE VERSE COMPROMETIDA POR LA ASUNCION POR EL ORGANO SENTENCIADOR DEL CRITERIO FORMADO EN LA FASE PRELIMINAR DE INVESTIGACION CUANDO ESTA Y LA DE CONOCIMIENTO Y FALLO CORRESPONDE AL MISMO TRIBUNAL, COMO OCURRE EN EL PROCEDIMIENTO DE LA LEY ORGANICA 10/1980, Y, MAS CLARAMENTE AUN, EN EL PROCEDIMIENTO DE URGENCIA EN LA MODALIDAD DE LAS DENOMINADAS DILIGENCIAS PREPARATORIAS; 5.

AUNQUE LAS DUDAS QUE SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LA LEY ORGANICA 10/1980 PLANEARON SOBRE EL DEBATE PARLAMENTARIO TRATARON DE DISIPARSE MEDIANTE LA DESAPARICION DE LA INSTRUCCION JUDICIAL, Y PESE A QUE, INCLUSO, EN ALGUNA RESOLUCION DE LA DENOMINADA JURISPRUDENCIA MENOR (S.A.P. DE VITORIA DE 1 DE DICIEMBRE DE 1982) Y SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, COMO, LA DE 9 DE JULIO DE 1983, CONSIDEREN QUE NO EXISTE DICHA FASE, DE LA INTERPRETACION SISTEMATICA DE LOS ARTS. 3 Y 5 DE LA PROPIA LEY RESULTA QUE SI EXISTE UNA FASE PRELIMINAR DE INVESTIGACION JUDICIAL, CUYO CAUCE, A LA VISTA DE LA REMISION DEL PARRAFO 2. DEL ART. 5 ES EL DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS DEL ART. 789 DE LA L.E.CR.; Y PRECISAMENTE PORQUE EL ORGANO JURISDICCIONAL REALMENTE INSTRUYE FUE PRECISO EXCEPCIONAR EXPRESAMENTE EN SU ART.

2.2 LA CAUSA DE RECUSACION PREVISTA EN EL ART. 54.12 DE LA L.E.CR.; 6. EL JUEZ RECIBE DECLARACION AL DETENIDO, Y NO HACE FALTA SER UN EXPERTO PSICOLOGO PARA ENTENDER QUE ACTO CONTINUO SE REALIZA UN ENJUICIAMIENTO PRELIMINAR DEL HECHO DENUNCIADO, A LA VISTA DE CUYO RESULTADO SE COMIENZA A INSTRUIR Y SE DECIDE SOBRE LA SITUACION PERSONAL HACIENDO APLICACION DE LO PREVISTO EN LOS ARTS. 503 Y 504 DE LA L.E.CR.; 7. EN DEFINITIVA, CONCLUYE, EN EL MODELO PROCEDIMENTAL DE LA LEY ORGANICA 10/1980 NO ESTA AUSENTE UNA FASE INSTRUCTORA EN LA QUE EL JUEZ DE INSTRUCCION PRACTICA ALGUNOS ACTOS DE INVESTIGACION, ORDENA LA PRACTICA DE OTROS POR LA POLICIA JUDICIAL, TOMA CONOCIMIENTO DEL RESULTADO DE UNOS Y OTROS ACTOS DE INVESTIGACION, ADOPTA MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES O PATRIMONIALES, DEBIENDO VALORAR LA PROBABILIDAD DE QUE EL IMPUTADO SEA RESPONSABLE DEL DELITO QUE SE LE ATRIBUYE, Y SOBRE LA BASE DE ESE CONOCIMIENTO RESUELVE ABRIR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE LA LEY, DAR UNA TRAMITACION DISTINTA O ARCHIVAR LAS ACTUACCIONES (ART. 5.2), POR NO CONSIDERAR LOS HECHOS DELICTIVOS, LO QUE A SENSU CONTRARIO SIGNIFICA QUE DE SEGUIR ADELANTE HA ENCONTRADO INDICIOS DE QUE AQUELLOS PUEDEN CONSTITUIR DELITO; 8. DE ENTENDERSE QUE LA LEY ORGANICA 10/1980 CONTRADICE EL DERECHO FUNDAMENTAL CONSAGRADO EN EL ART.

24.2 C.E. SERIAN APLICABLES LAS NORMAS COMUNES CONTENIDAS EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, EN CONCRETO, EL PROCEDIMIENTO DE URGENCIA, EN LA MODALIDAD DE LAS DENOMINADAS DILIGENCIAS PREPARATORIAS, REGULADAS EN LOS ARTS. 790 A 792, A TENOR DE LO PREVISTO EN EL ART. 779 DEL CODIGO PROCESAL, PERO CONFORME A LA REGLA 3. DEL ART. 14, TAMBIEN EN EL SE ENCOMIENDA A UN MISMO ORGANO JURISDICCIONAL, EL JUZGADO DE INSTRUCCION TERRITORIALMENTE COMPETENTE, LA INSTRUCCION, CONOCIMIENTO Y FALLO, CON LO QUE SE REPRODUCIRIAN LAS MISMAS DUDAS SUSCITADAS A PROPOSITO DE LA LEY ORGANICA, PERO SIN QUE PUEDA YA ALEGARSE JUSTIFICACION ALGUNA RESPECTO DEL AUTENTICO CARACTER INSTRUCTORIO DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS QUE, SEGUN EL ART. 789 DE LA L.E.CR., SON <LAS ESENCIALES ENCAMINADAS A DETERMINAR LA NATURALEZA Y CIRCUNSTANCIAS DEL HECHO, LAS PERSONAS QUE EN EL HAYAN PARTICIPADO Y EL PROCEDIMIENTO APLICABLE>; 9. EN CONSECUENCIA, SUBSIDIARIAMENTE DE ESTIMARSE INCONSTITUCIONAL LA LEY ORGANICA 10/1980, EN LOS TERMINOS EXPUESTOS, LA CUESTION HA DE EXTENDERSE A LOS PRECEPTOS ENUMERADOS QUE REGLAMENTAN EL PROCEDIMIENTO DE LAS DILIGENCIAS PREPARATORIAS, COMO POSIBILIDAD ACOGIDA POR EL ART.

39.1 LOTC, Y A LA QUE NO SE OPONE EL HECHO DE QUE LOS ARTICULOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL CUESTIONADOS SEAN ANTERIORES A LA PUBLICACION DE LA CONSTITUCION, YA QUE NO PUEDE NEGARSE QUE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SEGUN SU SENTENCIA DE 2 DE ABRIL DE 1981, ES COMPETENTE PARA ENJUICIAR LA CONFORMIDAD O DISCONFORMIDAD CON LOS POSTULADOS CONSTITUCIONALES DE LEYES PRECONSTITUCIONALES QUE SE IMPUGNEN, DECLARANDO, SI PROCEDE, SU INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA, PRODUCIENDO SU PRONUNCIAMIENTO PLENOS EFECTOS FRENTE A TODOS A DIFERENCIA DE LA INAPLICACION AL CASO CONCRETO QUE EFECTUE EL ORGANO JURISDICCIONAL ORDINARIO.

4. EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 2 DE PALMA DE MALLORCA, EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ORAL 186/87, C, EN VIRTUD DE AUTO DE 16 DE OCTUBRE DE 1987, TAMBIEN ACORDO PROMOVER CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO AL INDICADO ART. 2 DE LA LEY ORGANICA 10/1980, DE 11 DE NOVIEMBRE, POR SI PUDIERA INFRINGIR EL CITADO DERECHO DE LOS CIUDADANOS A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTIAS QUE RECONOCE EL ART.

24.2 C.E. A TALES EFECTOS, COMO ANTECEDENTES, SEÑALABA QUE EN EL MENCIONADO PROCEDIMIENTO, POR AUTO DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 1987 SE HABIA ACORDADO LA PRISION PROVISIONAL DEL ENCAUSADO; Y QUE, DESPUES DE CELEBRADO JUICIO ORAL, EN EL QUE EL MINISTERIO FISCAL CALIFICO LOS HECHOS COMO CONSTITUTIVOS DE UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE FRUSTRACION DE LOS ARTS. 500, 504.1 Y 505, EN RELACION CON EL ART. 3 Y 51 DEL CODIGO PENAL, CON LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL NUMERO 15 DEL ARTICULO 10 DEL MISMO TEXTO LEGAL, POR PROVIDENCIA DE 1 DE OCTUBRE ACORDO PROMOVER LA INDICADA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD, CONFIRIENDO A LAS PARTES EL PLAZO DE DIEZ DIAS PARA QUE, CON SUSPENSION DEL PLAZO PARA DICTAR SENTENCIA, FORMULARAN LAS ALEGACIONES QUE ESTIMARAN OPORTUNAS.

LAS DUDAS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL INDICADO ARTICULO DE LA LEY ORGANICA 10/1980, DE 11 DE NOVIEMBRE, TAMBIEN SE BASAN EN LA EXIGENCIA DE IMPARCIALIDAD DEL ORGANO SENTENCIADOR QUE FORMA PARTE DEL CONTENIDO DE LAS GARANTIAS DEL PROCESO RECONOCIDAS POR EL MENCIONADO PRECEPTO CONSTITUCIONAL, EN TERMINOS SEMEJANTES A COMO SE MANIFIESTA EL ART. 14.1 DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS DE 19 DE DICIEMBRE DE 1960, RATIFICADO POR ESPAÑA Y PUBLICADO EN EL <BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO> DE 30 DE ABRIL DE 1977, Y ART. 6.1 DEL CONVENIO SOBRE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES RATIFICADO POR ESPAÑA MEDIANTE INSTRUMENTO DE 26 DE SEPTIEMBRE DE 1979, QUE PUEDE VERSE COMPROMETIDA POR EL PREVIO CONOCIMIENTO DE LA FASE INSTRUCTORA, CITANDO A TALES EFECTOS EL CRITERIO MANTENIDO POR EL TEDH EN LA SENTENCIA <DE CUBBER>, DE 26 DE OCTUBRE DE 1984.

5. LAS SECCIONES CUARTA Y SEGUNDA DE ESTE TRIBUNAL, EN SENDAS PROVIDENCIAS DE 10 Y 23 DE NOVIEMBRE DE 1987, ACORDARON TENER POR RECIBIDAS LAS ACTUACIONES DE LOS JUZGADOS DE INSTRUCCION NUM. 9 DE MADRID Y NUM.

2 DE PALMA DE MALLORCA, Y ADMITIR A TRAMITE LAS CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD PROMOVIDAS CON LOS NUMEROS 1.344/87 Y 1.412/87, RESPECTIVAMENTE, DANDO TRASLADO, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ART. 37.2 LOTC, AL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Y AL SENADO POR CONDUCTO DE SUS PRESIDENTES, AL GOBIERNO POR CONDUCTO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, Y AL FISCAL GENERAL DEL ESTADO, AL OBJETO DE QUE EN EL PLAZO COMUN DE QUINCE DIAS PUDIERAN PERSONARSE EN EL PROCEDIMIENTO Y FORMULAR LAS ALEGACIONES QUE ESTIMASEN CONVENIENTES. ASIMISMO, SE DISPUSO LA PUBLICACION DE LA INCOACION DE LAS CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL <BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO>.

6. EN LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD 1.344/87, EL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS, EN ESCRITO PRESENTADO EL 18 DE NOVIEMBRE DE 1987, COMUNICO AL TRIBUNAL QUE, AUN CUANDO NO SE PERSONARA EN EL PROCEDIMIENTO NI FORMULARA ALEGACIONES, PONIA A SU DISPOSICION LAS ACTUACIONES DE LA CAMARA QUE PUDIERA PRECISAR. EL SENADO, EN SU ESCRITO REGISTRADO CON FECHA 2 DE DICIEMBRE DE 1987, SOLICITO SE LE TUVIERA POR PERSONADO EN EL PROCEDIMIENTO Y POR OFRECIDA SU COLABORACION A LOS EFECTOS DEL ARTICULO 88.1 LOTC. EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO Y EL LETRADO DEL ESTADO, EN REPRESENTACION DEL GOBIERNO, COMPARECIERON Y ALEGARON EN AMBAS CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD, SOLICITANDO LA ACUMULACION DE AMBAS, QUE FUE ACORDAD POR AUTO DEL PLENO DEL TRIBUNAL DE 16 DE FEBRERO DE 1988.

7. EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO, EN SENDOS ESCRITOS PRESENTADOS EL 3 Y 9 DE DICIEMBRE DE 1987, INTERESO LA DESESTIMACION DE LAS CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD EN BASE A LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 1. SI BIEN UNO DE LOS JUZGADOS CUESTIONA LA CONSTITUCIONALIDAD DE OCHO PRECEPTOS DE TRES LEYES DISTINTAS, LA QUE REALMENTE AFECTA AL PROCESO A QUO Y ES, POR ELLO, DETERMINANTE DEL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD ES LA LEY ORGANICA 10/1980 EN CONCRETO Y EN ESPECIAL SU ART. 2 PUES LA DE LOS OTROS ARTICULOS SE EFECTUA DE MODO SUBSIDIARIO; 2.

AUN ADMITIENDO, DE ACUERDO CON LA DOCTRINA DE NUESTRA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (SSTC 47/1982, 47/1983 Y 44/1985) Y DEL TEDH, QUE LA IMPARCIALIDAD EXIGIBLE AL ORGANO JUDICIAL TIENE UNA DOBLE PERSPECTIVA SUBJETIVA Y OBJETIVA, REFERIDA ESTA A CONSIDERACIONES DE CARACTER FUNCIONAL Y ORGANICO, QUE IMPIDEN QUE UN MISMO MAGISTRADO TENGA SUCESIVAMENTE FUNCIONES DE INSTRUCTOR Y DE MIEMBRO DEL TRIBUNAL, DEBE TENERSE EN CUENTA QUE EN EL PROCEDIMIENTO DE LA MENCIONADA LEY ORGANICA 10/1980, AL CONTRARIO DE LO SUCEDIDO EN EL ASUNTO <DE CUBBER>, RESUELTO POR LA INVOCADA SENTENCIA DEL TEDH DE 26 DE OCTUBRE DE 1984, NO EXISTE ESA DUALIDAD JUEZ INSTRUCTOR-MIEMBRO DEL TRIBUNAL, Y, EN VIRTUD DEL ART. 118 L.E.CR., APLICABLE CON CARATER SUPLETORIO, NO RIGE EL PRINCIPIO INQUISITIVO, PUDIENDOSE EJERCITAR DESDE EL PRINCIPIO EL DERECHO DE DEFENSA CONTRADICTORIA; ADEMAS DE QUE, COMO EN SENTENCIAS ANTERIORES, EL TEDH CONTEMPLA SUPUESTOS DIVERSOS QUE SON RESUELTOS CON FALLOS DE DISTINTO SIGNO, Y QUE NO SON GENERALIZABLES AL MARGEN DEL CASO CONCRETO EN ELLOS CONTEMPLADO; 3. LA LEY ORGANICA 10/1980 DISEÑO UN MODELO PARA LOS LLAMADOS DELITOS MENORES QUE TRATABA DE CONCILIAR LA RAPIDEZ CON LAS GARANTIAS, Y EN TANTO UNA SOLUCION LEGISLATIVA MAS PROFUNDA NO SUBSANE SUS POSIBLES DEFECTOS, LO QUE DEBE DILUCIDARSE ES SI LA ACTIVIDAD QUE EL JUEZ REALIZA ANTES DEL JUICIO ORAL LE INHABILITA PARA JUZGAR CON IMPARCIALIDAD, TANTO SUBJETIVA COMO OBJETIVA, SEGUN EXIGE EL ART.

24.2 C.E., DEBIENDOSE EFECTUAR EL ANALISIS DE LA <ETAPA PREVIA> TAL COMO SE REGULA EN LA LEY Y NO EN LAS DESVIACIONES QUE SE HAYAN PODIDO PRODUCIR EN LA PRAXIS, DESTACANDO A TAL EFECTO: QUE LOS ACTOS DE INVESTIGACION LOS REALIZA SIEMPRE LA POLICIA A TRAVES DEL ATESTADO (ARTS. 3 Y 4), EL ACUERDO DE SEGUIR EL CORRESPONDIENTE PROCEDIMIENTO QUE ADOPTA EL JUEZ (ARTS. 4 Y 5) NO CONSTITUYE ACTIVIDAD INSTRUCTORA NI IMPLICA PREJUICIOS VALORATIVOS, Y, EN FIN, EL RECIBIR DECLARACION AL DETENIDO Y RESOLVER SOBRE SU SITUACION PERSONAL, CONFORME A LOS ARTS. 503 Y 504 L.E.CR., TAMPOCO TIENE ENTIDAD BASTANTE PARA QUE SE CUESTIONE LA IMPARCIALIDAD JUZGADORA, COMO NO LA TIENE EL QUE LA AUDIENCIA CONFIRME EL AUTO DE PRISION, U OTRA MEDIDA CAUTELAR, QUE SE ACUERDE POR EL JUEZ DE INSTRUCCION, CUANDO LA DECISION DE ESTE ES RECURRIDA EN APELACION; 4. LA ACTIVIDAD DEL JUEZ EN LA ETAPA PRELIMINAR SUCINTAMENTE DESCRITA SIRVE (SISTEMA ACUSATORIO) PARA QUE EL MINISTERIO FISCAL (Y EN SU CASO EL ACUSADOR PARTICULAR) FORMULEN EL LLAMADO ESCRITO DE ACUSACION (ARTS. 6 Y 7), EN LOS QUE SE PROPONEN LA PRUEBA A PRACTICAR EN EL JUICIO ORAL BAJO LOS PRINCIPIOS DE CONCENTRACION Y ORALIDAD; UNICAMENTE, POR EXCEPCION SE ANTICIPAN PRUEBAS EN PRESENCIA DEL JUEZ, CUANDO NO PUEDAN REALIZARSE EN DICHO JUICIO Y CUANDO ESTE YA SEÑALADA LA FECHA DE SU CELEBRACION, ASI COMO EL DICTAMEN DE SANIDAD U OTRA DILIGENCIA ESENCIAL (ARTS.

7.1.1. , 8 Y 9); 5. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NO HA TENIDO OCASION TODAVIA DE PRONUNCIARSE DE MODO PLENO SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ORGANICA 10/1980, PERO EXISTEN DECLARACIONES DE SU SALA PRIMERA SOBRE SU ART. 2.2, EN RELACION CON EL ART. 54.12 L.E.CR., ASI EN AUTO 799/1985, DE 13 DE NOVIEMBRE, QUE INADMITIO EL RECURSO DE AMPARO 759/85, SE SEÑALA QUE EL DERECHO A RECUSAR NO FORMA PARTE DE LAS GARANTIAS PROCESALES CONSTITUCIONALIZADAS, SINO DEL DERECHO AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY, QUE NO HABIA SIDO INVOCADO, COMO VULNERADO, POR EL SOLICITANTE DEL AMPARO, SI BIEN SEÑALABA QUE EN EL CASO CONCRETO QUE ANALIZABA LA CAUSA DE RECUSACION NO ERA APLICABLE DE LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN EL NUM. 3 DEL ART. 14 L.E.CR., NI TAMPOCO A LOS PROCESOS DE DELITOS MENOS GRAVES Y FLAGRANTES CONTEMPLADOS EN LA LEY ORGANICA 10/1980, PUESTO QUE EXPRESAMENTE ALUDE A SU INAPLICABILIDAD EL ART. 2.2 DE DICHA LEY ORGANICA; 6. LA LEY ORGANICA 10/1980 NI EN SU ART. 5.2 NI EN NINGUN OTRO, SE REMITE IN GENERE A LAS <DILIGENCIAS PREVIAS>, CUYO CONTENIDO REGULA EL ART.

789 L.E.CR., SINO SOLO Y EXCLUSIVAMENTE A SU REGLA PRIMERA, QUE SE REFIERE AL ARCHIVO, Y DE LA APLICACION SUPLETORIA DE LA LEY PROCESAL PENAL, ESTABLECIDA EN LA DISPOSICION FINAL DE LA LEY ORGANICA TAMPOCO SE PUDE OBTENER AQUELLA CONSECUENCIA, YA QUE ESTABLECE SU PROPIO PROCEDIMIENTO, Y EN ESTE ASPECTO NO TIENE QUE HACER NINGUN REENVIO A PROCEDIMIENTO DISTINTO, CON INDEPENDENCIA DE LO QUE SE HAGA EN LA PRACTICA JUDICIAL; 7. EL ART. 87.1 B) LOPJ NO ESTABLECE PARA LOS CASOS EN QUE LA COMPETENCIA CORRESPONDE AL JUZGADO, COSA DISTINTA DE LO QUE PRESCRIBE EL ART. 57.2 Y 3 PARA LOS SUPUESTOS EN QUE LA COMPETENCIA SE ATRIBUYA LEGALMENTE A LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO A LO QUE NINGUN REPROCHE DE INCONSTITUCIONALIDAD SE HIZO EN LAS SSTC 51/1985 Y 30/1986 Y EN ORDEN AL ART. 219.10 LOPJ, REITERA QUE EN EL PROCEDIMIENTO DE LA LEY ORGANICA 10/1980 NO HAY INSTRUCCION PROPIAMENTE DICHA, Y EN TODO CASO LA SITUACION INCORRECTA QUE DARIA LUGAR A LA RECUSACION ES CUANDO QUIEN INSTRUYE LUEGO RESUELVE Y FALLA EN OTRO TRIBUNAL PORQUE EL INSTRUCTOR PODRIA LLEVAR AL MISMO LOS PREJUICIOS DERIVADOS DE SU FUNCION INSTRUCTORA; 8. SE TRATA, EN DEFINITIVA, DE UNA CUESTION DE POLITICA LEGISLATIVA QUE HA DE RECUPERAR EL VIEJO PLANTEAMIENTO DE QUE LA INVESTIGACION SEA UNICAMENTE UNA FASE PREPARATORIA DEL JUICIO ORAL QUE HA DE ATRIBUIRSE AL FISCAL, PARA APROXIMAR NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL A LO QUE ES NORMAL EN EL MUNDO OCCIDENTAL Y PODER CONSEGUIR UN PROCESO RAPIDO CON PLENITUD DE GARANTIAS PARA EL JUSTICIABLE Y LA SOCIEDAD EN LOS LLAMADOS DELITOS MENORES; ES DE SEÑALAR, SIN EMBARGO, LA ENORME TRASCENDENCIA QUE TENDRIA LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN ESTA MATERIA, QUE ENTIENDE RECHAZABLE, A PESAR DE LAS RESERVAS Y DUDAS QUE SUSCITA EL PROCEDIMIENTO CUESTIONADO, SIN PRONUNCIARSE SOBRE LAS <DILIGENCIAS PREPARATORIAS>, DADO QUE SU PRESUNTA INCONSTITUCIONALIDAD SOLO SE ADUCE SUBSIDIARIAMENTE, Y SIN OLVIDAR QUE EL PRINCIPIO QUE SE CUESTIONA ESTA RESPALDADO DE UNA U OTRA FORMA POR DOS LEYES ORGANICAS PARA CUYA APROBACION SE EXIGE LA MAYORIA PREVISTA EN EL ART. 81 C.E.; 9. POR ULTIMO, FORMULA UN REPARO PROCESAL A LA ADMISION DE LA CUESTION 1.344/87 DERIVADO DE QUE SE PLANTEA ANTICIPADAMENTE EN UNAS DILIGENCIAS PREVIAS, ANTES DE INCOARSE EL PROCEDIMIENTO QUE SE CUESTIONA.

8. EL FISCAL OBJETO TAMBIEN EN SUS ALEGACIONES A LA ADMISIBILIDAD DE LA CUESTION 1.412/87, QUE NO FIGURA EN LAS ACTUACIONES CONSTANCIA DE QUE LA PROVIDENCIA ABRIENDO EL TRAMITE DE AUDIENCIA SE HUBIERA NOTIFICADO A LAS PARTES NI TAMPOCO DE QUE EL MINISTERIO FISCAL Y LA DEFENSA HUBIERAN FORMULADO ALEGACIONES. POR PROVIDENCIA DE 13 DE ENERO DE 1988 LA SECCION SEGUNDA DE ESTE TRIBUNAL ACORDO REQUERIR DEL JUZGADO PROMOTOR DE LA CUESTION TESTIMONIO DE LOS EXTREMOS CITADOS. REMITIDO DICHO TESTIMONIO RESULTA QUE LA PROVIDENCIA ANUNCIANDO EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION FUE DEBIDAMENE NOTIFICADA AL MINISTERIO FISCAL Y AL INCULPADO Y SIN QUE EN NINGUNO DE ELLOS PRESENTASE ALEGACION ALGUNA. 9. EL LETRADO DEL ESTADO, EN ESCRITO PRESENTADO EL 3 DE DICIEMBRE

DE 1987, EN PRIMER LUGAR, SE OPONE A LA ADMISION DE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD 1.344/87, CONFORME AL ART. 37.1 LOTC, YA QUE A SU ENTENDER: NO CONCRETA LA RESOLUCION QUE DEBE DICTAR Y CUYA VALIDEZ PENDE DE LAS NORMAS QUE CUESTIONA, NO JUSTIFICA CUMPLIDAMENTE QUE TALES NORMAS SEAN APLICABLES AL CASO, NO EXPLICA EN QUE MEDIDA LA DECISION DEL PROCEDIMIENTO DEPENDE DE ELLA, Y NO PLANTEA LA CUESTION UNA VEZ CONCLUSO EL PROCEDIMIENTO Y ANTES DE DICTAR SENTENCIA. EN ORDEN A LA SUPUESTA VULNERACION DEL ART. 24.2 C.E., CON CARACTER GENERAL, SEÑALA QUE, DESDE LA NECESARIA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADO, LA NECESIDAD DE CONTINUAR EL PROCEDIMIENTO DE LA LEY ORGANICA 10/1980 O DE INCOAR OTRO DISTINTO RESULTA INDIFERENTE, PUESTO QUE ESA DECISION ES PURAMENTE PROCEDIMENTAL, NO TIENE CARACTER DEFINITIVO, NI SUPONE PRONUNCIAMIENTO (PREJUICIO) DE CULPABILIDAD. Y DE MANERA CONCRETA FORMULA LAS SIGUIENTES ALEGACIONES PARA JUSTIFICAR UNA SENTENCIA DESESTIMATORIA DE LA CUESTION PLANTEADA:

1.

SI SE PARTE, COMO HACE EL JUEZ PROMOTOR DE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD, DE LA IDENTIFICACION DE LA INSTRUCCION CON LA ACTIVIDAD PREPARATORIA DEL JUICIO, NO PUEDE CONSIDERARSE ESTA COMO INCOMPATIBLE CON EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD JUDICIAL, YA QUE TODOS LOS PROCEDIMIENTOS CONCEBIBLES PODIAN RESULTAR INCONSTITUCIONALES; ES POR EL CONTRARIO NECESARIO DISTINGUIR ENTRE ACTIVIDADES PREVIAS AL JUICIO, DIRIGIDAS A SU PREPARACION, DE LAS QUE PUEDEN CALIFICARSE PROPIAMENTE INSTRUCTORAS, ANALIZANDO LAS QUE CIERTAMENTE PUEDAN AFECTAR A DICHA IMPARCIALIDAD EN RAZON A LA POSICION Y FUNCION DEL JUEZ Y LA FINALIDAD DE SU ACTUACION; 2. TENIENDO EN CUENTA LOS MENCIONADOS CRITERIOS ANALIZA EL PROCEDIMIENTO DE LA LEY ORGANICA 10/1980, DE 11 DE NOVIEMBRE, Y SEÑALA QUE ANTES DE QUE EL JUEZ ADOPTE LA RESOLUCION PROCEDIMENTAL QUE PROCEDA (ART. 5.2), EXISTE SOLO UNA FASE PREVIA INTEGRADA POR ACTOS PROCESALES DE COMUNICACION A LAS PARTES PERSONADAS, ACTOS DIRIGIDOS A RESOLVER DE INMEDIATO LA SITUACION PERSONAL DEL DETENIDO, CON ARREGLO A LOS ARTS. 503 Y 504 L.E.CR., Y, FINALMENTE, ACTOS DE INVESTIGACION REALIZADOS POR LA POLICIA JUDICIAL, EN TODO CASO, O ACORDADOS EX OFFICIO Y PRACTICADOS DIRECTAMENTE POR EL JUEZ, SIENDO NECESARIOS UNOS, COMO LA PETICION DE CERTIFICADO DE NACIMIENTO Y ANTECEDENTES PENALES DEL PRESUNTO CULPABLE, Y POSIBLES OTROS PARA PERFILAR LA TOTALIDAD DE LAS ESTRUCTURAS DELICTIVAS CUANDO EXISTAN FUNDADAS DUDAS EN ORDEN A SI EL DELITO PERSEGUIDO SE SITUA EN EL AMBITO DE LA LEY; 3. NO PUDIENDO PLANTEAR NINGUN PROBLEMA LOS ACTOS PROCESALES DE COMUNICACION, Y NO DEBIENDO SUSCITARLOS TAMPOCO LA DECLARACION QUE RECIBE EL PROPIO JUEZ <AL DETENIDO> Y <NO AL PRESUNTO CULPABLE>, MAS COMO ACTO DE GARANTIA DEL DERECHO DE DEFENSA QUE COMO ACTO DE INVESTIGACION INQUISITIVA, SE REDUCE EL NUCLEO DE LA DUDA A LAS DILIGENCIAS QUE DIRECTAMENTE EX OFFICIO ACUERDE REALIZAR EL JUEZ, CON INDEPENDENCIA DE LAS RECOGIDAS EN EL ATESTADO POLICIAL; PERO ESTE PLANTEAMIENTO OLVIDA QUE PUEDE ENCONTRARSE UNA VIA DE INTERPRETACION CONFORME A LA CONSTITUCION, TENIENDO EN CUENTA QUE SU PRACTICA NO ESTA PREVISTA EN LA LEY ORGANICA 10/1980 Y AUNQUE PUEDAN LICITAMENTE PRACTICARSE, AL AMPARO DE LA REMISION DE SU DISPOSICION FINAL PRIMERA A LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, NO SIEMPRE SERAN NECESARIAS, Y, AUN SIENDOLO, PORQUE EL ATESTADO POLICIAL NO PERMITA UNA CONFIGURACION COMPLETA DE LAS ESTRUCTURAS DELICTIVAS, EL JUEZ DEBE LIMITARSE A ACORDAR SOLO LAS COMPLEMENTARIAS QUE ESTIME PRECISAS PAR ASEGURARSE DE QUE LOS HECHOS ENCAJAN EN EL AMBITO DE APLICACION DE LA LEY; 4. EN RESUMEN, EN EL PLANO OBJETIVO A QUE ALUDE EL TEDH EN SU ARRET DE 26 DE OCTUBRE DE 1984, NO CABE ABRIGAR NINGUNA DUDA RAZONABLE DE QUE EN EL PROCESO DE ENJUICIAMIENTO ORAL DE DELITOS DOLOSOS, MENOS GRAVES Y FLAGRANTES EL JUEZ OCUPA UNA POSICION IMPARCIAL, BASTANTE ALEJADA DE LA QUE SE PRODUCIA EN EL ASUNTO <DE CUBBER> EN EL QUE EL JUEZ OCUPABA UNA POSICION NO INDEPENDIENTE, Y EJERCITABA UNA FUNCION CLARAMENTE INQUISITIVA QUE SE PLASMO EN LA ELABORACION POR EL INSTRUCTOR DE DISTINTOS INFORMES QUE INCLUIAN JUICIOS DE VALOR Y CONCLUSIONES QUE EXPLICITABAN UN PREJUICIO DE QUIEN LUEGO ESTABA LLAMADO A FORMAR PARTE DEL TRIBUNAL QUE SENTENCIO DEFINITIVAMENTE; 5. LA TESIS SOSTENIDA NO SUPONE, SIN EMBARGO, QUE EN LOS CASOS EN QUE EL JUEZ NO SE LIMITE A PRACTICAR AQUELLAS DILIGENCIAS INDISPENSABLES A LOS FINES PREVISTOS Y PUEDA PONER EN RIESGO LA PROPIA IMPARCIALIDAD AL ADOPTAR UNA ACTITUD DE BUSQUEDA DIRECTA DE PRUEBAS, NO PUEDA EXISTIR UNA VULNERACION DEL ART. 24.2 C.E. Y DE LAS GARANTIAS QUE CONSAGRA, PERO EN TAL CASO LA VULNERACION SERIA IMPUTABLE AL JUZGADOR ACTUANTE, SIN QUE POR ELLO SEA ADMISIBLE PRETENDER UNA ANULACION INTEGRAL DEL PROCEDIMIENTO QUE REGULA LA LEY ORGANICA 10/1980, Y, POR SUPUESTO, DE CUALQUIER SENTENCIA QUE SE HUBIERA DICTADO AL APLICARLA, PORQUE RECHAZADO QUE LA LEY ORGANICA SEA, EN SI MISMA Y EN BLOQUE, INCONSTITUCIONAL, SOLO LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO CONCRETO PUEDEN PERMITIR UNA APRECIACION RAZONABLE Y PONDERADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL (STC 160/1986).

EN LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD 1.412/87, EL LETRADO DEL ESTADO FORMULO SUS ALEGACIONES SUSTANCIALMENTE EN EL MISMO SENTIDO EXPUESTO, POR MEDIO DE ESCRITO PRESENTADO EL 14 DE DICIEMBRE DE 1987, SI BIEN INSISTE EN LA DISTINCION QUE DEBE RECONOCERSE, COMO HIZO ESTE TRIBUNAL EN SU STC 54/1985, ENTRE LO QUE ES ACTUACION JUDICIAL DE DIRECCION E IMPULSO EX OFFICIO DEL PROCEDIMIENTO Y LO QUE CONSTITUYE PROPIAMENTE FUNCION INQUISITIVA; Y DESPUES DE RESUMIR EL CRITERIO DEL TEDH, SOSTIENE QUE NO PARECE QUE EN TERMINOS GENERALES, EN EL PROCEDIMIENTO PENAL DEL QUE DERIVA LA CUESTION SUSCITADA, LAS MINIMAS DILIGENCIAS PRACTICADAS POR EL JUEZ DEBAN PRODUCIR UN RESULTADO TAN GRAVE COMO EL QUE DERIVARIA DE UNA SENTENCIA ESTIMATORIA.

10. POR PROVIDENCIA DEL PLENO DE ESTE TRIBUNAL DE 7 DE JULIO ULTIMO, SE ACORDO SEÑALAR EL DIA 12 DEL MISMO MES PARA DELIBERACION Y VOTACION DE LA PRESENTE SENTENCIA.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. DE LAS DOS CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD ACUMULADAS EN EL PRESENTE PROCESO CONSTITUCIONAL, UNA DE ELLAS, LA 1.412/87, PROMOVIDA POR EL JUEZ DE INSTRUCCION NUM. 2 DE PALMA DE MALLORCA, PLANTEA EXCLUSIVAMENTE LA DUDA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 2 DE LA LEY ORGANICA 10/1980, DE ENJUICIAMIENTO ORAL DE DELITOS DOLOSOS, MENOS GRAVES Y FLAGRANTES, SEGUN EL CUAL:

<SERAN COMPETENTES PARA EL CONOCIMIENTO Y FALLO DE ESTAS CAUSAS LOS JUECES DE INSTRUCCION DEL PARTIDO EN QUE EL DELITO SE HAYA COMETIDO. EN NINGUN CASO LES SERA DE APLICACION LA CAUSA DE RECUSACION PREVISTA EN EL APARTADO 12 DEL ART. 54 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL>. ESTE ULTIMO PRECEPTO ESTABLECE ENTRE LAS CAUSAS DE RECUSACION DE LOS MAGISTRADOS Y JUECES LA DE HABER SIDO INSTRUCTOR DE LA CAUSA. EL JUEZ PROMOTOR DE LA CUESTION LA SUSCITA UNA VEZ CONCLUIDO EL PROCEDIMIENTO POR ENTENDER QUE LA VALIDEZ DE LA SENTENCIA DEPENDE DE LA NORMA CITADA, YA QUE SI FUESE INCONSTITUCIONAL, Y HABIENDO REALIZADO, A SU ENTENDER, FUNCIONES DE INSTRUCTOR, CARECERIA DE COMPETENCIA PARA CELEBRAR EL JUICIO ORAL Y, EN CONSECUENCIA, PARA FALLAR.

LA OTRA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD ACUMULADA, LA 1.344/87, PROMOVIDA POR EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 9 DE MADRID, SE PLANTEA EN FORMA QUE NO CONCIDE TOTALMENTE CON LA ANTERIOR. EL JUEZ PROPONENTE, TRAS HABER REALIZADO LOS OPORTUNOS ACTOS DE INVESTIGACION PRELIMINAR Y ENTENDIENDO QUE SERIA PROCEDENTE EL PROCEDIMIENTO REGULADO EN LA LEY ORGANICA 10/1980, ELEVA LA CUESTION A ESTE TRIBUNAL ANTES DE DICTAR EL AUTO POR EL QUE ACUERDE SEGUIR EL CITADO PROCEDIMIENTO. CONSIDERA QUE LA TOTALIDAD DE LA LEY ORGANICA 10/1980, PUDIERA SER INCONSTITUCIONAL, AUNQUE SE REFIERE ESPECIALMENTE A SU ART. 2 Y CONCORDANTES. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY CONDICIONA EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR Y ES, POR TANTO, DIRECTAMENTE RELEVANTE PARA LA RESOLUCION QUE DEBE ADOPTAR EL JUEZ QUE CONSISTE, COMO SE HA DICHO, EN EL AUTO POR EL QUE SE ACUERDA CUAL ES ESE PROCEDIMIENTO. POR OTRA PARTE, EL JUEZ PROPONENTE SEÑALA QUE, CASO DE ESTIMARSE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY CUESTIONADA, SERIA DE APLICACION AL CASO EL PROCEDIMIENTO DE URGENCIA PREVISTO EN LOS ARTS. 790 A 792 DE LA L.E.CR., EN EL QUE SE PRODUCE, INCLUSO AUN CON MAYOR CLARIDAD, LA ACUMULACION DE LA FUNCION INSTRUCTORA Y JUZGADORA EN EL MISMO JUEZ. AL SURGIR ENTONCES LA MISMA CAUSA DE INCONSTITUCIONALIDAD CON LA MISMA REPERCUSION SOBRE LA DECISION A TOMAR POR EL JUEZ PROPONENTE, DEBERIA EXTENDERSE LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD A LOS ARTS. 14.3 Y 790 A 792 DE LA L.E.CR. Y 87.1 B) Y 219.10 DE LA LOPJ. DELIMITADO EL AMBITO DE LAS RESPECTIVAS CUESTIONES, CONVIENE EXAMINAR, ANTES DE ENTRAR EN EL FONDO DE LAS MISMAS, LAS OBJECIONES QUE PARA SU ADMISION ALEGAN EL LETRADO DEL ESTADO Y EL MINISTERIO FISCAL.

2.

RESPECTO A LA CUESTION NUM. 1.344/87, EL LETRADO DEL ESTADO ADVIERTE COMO DEFECTOS PROCESALES, DE UNA PARTE, QUE EL JUEZ PROPONENTE NO HA CONCRETADO LA RESOLUCION QUE DEBIA ADOPTAR Y CUYA VALIDEZ DEPENDE DE LAS NORMAS QUE CUESTIONA; Y, DE OTRA, QUE NO JUSTIFICA CUMPLIDAMENTE QUE TALES NORMAS SON APLICABLES AL CASO Y NO EXPLICA EN QUE MEDIDA LA DECISION DEL PROCESO DEPENDE DE ELLAS. ESTAS OBJECIONES NO SON ACEPTABLES. LA RESOLUCION QUE DEBE DICTAR EL JUEZ ES LA QUE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN EL CASO CONCRETO SOMETIDO A SU JURISDICCION, Y QUE DICHO JUEZ ENTIENDE QUE ES EL PROCEDIMIENTO FIJADO EN LA LEY ORGANICA 10/1980, COMO ANTES SE HA DICHO Y RESULTA DEL PROPIO AUTO DE PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION (FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO), Y SU VALIDEZ DEPENDE DE QUE SEA O NO CONSTITUCIONAL EL PROCEDIMIENTO FIJADO EN DICHA LEY, PUES DE NO SERLO SERIA NULA LA RESOLUCION QUE DISPUSIESE SU APLICACION. EN CUANTO A LA JUSTIFICACION DE QUE LAS NORMAS SEAN APLICABLES AL CASO, EL JUEZ PROPONENTE DA UNA SUFICIENTE FUNDAMENTACION DE QUE EN EL PROCESO PLANTEADO ANTE EL DEBERIAN SEGUIRSE LAS NORMAS DE LA LEY ORGANICA 10/1980, Y TAMBIEN DE SU PETICION SUBSIDIARIA DE QUE EN EL SUPUESTO DE QUE SE DECLARASE NULA ESA LEY HABRIA QUE APLICAR EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LOS ARTS. 790 A 792 DE LA L.E.CR. EN EFECTO, SI SE DECLARASE LA INSCONTITUCIONALIDAD DE LA LEY 10/1980, EL JUEZ PROPONENTE TENDRIA QUE ESTABLECER EN SU RESOLUCION QUE EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR SERIA EL SEÑALADO EN LOS ARTICULOS MENCIONADOS DE LA L.E.CR., DE CUYA VALIDEZ DEPENDERIA TAMBIEN LA VALIDEZ DE ESA RESOLUCION.

3. EL LETRADO DEL ESTADO OPONE TAMBIEN A LA ADMISIBILIDAD DE LA CUESTION 1.344/87, QUE EL JUEZ NO LA HA PROMOVIDO EN EL MOMENTO PROCESAL OPORTUNO, QUE SERIA EL DE DICTAR SENTENCIA, PUES SOLO ENTONCES PODRIA INFLUIR EN EL LA FALTA DE IMPARCIALIDAD PROVOCADA POR HABER INTERVENIDO EN LA INSTRUCCION. PERO TAMPOCO ESTA OBJECION ES ADMISIBLE. EL JUEZ NO PLANTEA ANTE ESTE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LA DUDA SOBRE SI DEBE O NO ABSTENERSE DE ACUERDO CON EL ART. 55 EN RELACION CON EL 54.12 DE LA L.E.CR. EL PROBLEMA QUE SUSCITA ES SI DEBE DICTAR UNA RESOLUCION QUE FIJE PARA EL CASO CONCRETO A EL SOMETIDO UN PROCEDIMIENTO A SU ENTENDER INCONSTITUCIONAL; Y HA ENTENDIDO RAZONADAMENTE QUE DEBIA PLANTEARLA ANTES DE DICTAR ESA RESOLUCION. NO CABE OPONER A ESTA DECISION QUE PUEDEN PRODUCIRSE A LO LARGO DEL PROCESO HECHOS QUE HAGAN SUPERFLUOS EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION; COMO UN EVENTUAL CAMBIO DE JUECES (CASO DE LA STC 113/1987), PUES EN EL TRAMITE DE PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES HAY QUE ATENDER A LA QUE NORMALMENTE ES DE ESPERAR QUE OCURRA EN EL DESENVOLVIMIENTO DEL PROCESO Y NO A CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES QUE PUEDAN SURGIR DURANTE SU CURSO.

4. RESPECTO AL ASUNTO 1.412/87, PROMOVIDO POR EL JUEZ NUM. 2 DE PALMA DE MALLORCA, EL FISCAL SUSCITA LA OBJECION DE QUE NO FIGURABA EN LAS ACTUACIONES ELEVADAS A ESTE TRIBUNAL

NI SE AFIRMABA EN EL AUTO EN QUE SE PLANTEA LA CUESTION QUE SE HUBIESEN FORMULADO LAS ALEGACIONES DEL MINISTERIO FISCAL Y DEL INCULPADO SOBRE LA PROCEDENCIA DE PLANTEARLA. SIN EMBARGO, EL CUMPLIMIENTO DE ESTOS REQUISITOS HA SIDO ACREDITADO POR EL JUZGADO, EL CUAL, A REQUERIMIENTO DE ESTE TRIBUNAL, HA REMITIDO TESTIMONIO DE LA PROVIDENCIA POR LA QUE SE CONCEDIA A LAS PARTES EL PLAZO LEGAL PARA ALEGAR LO QUE ESTIMASEN OPORTUNO, ASI COMO DE SU NOTIFICACION A LOS INTERESADOS Y DE QUE ESTOS DEJARON PASAR EL CITADO PLAZO SIN PRESENTAR ALEGACION ALGUNA. EN CONSECUENCIA, TAMPOCO ESTA OBJECION ES ACEPTABLE.

5. RESUELTAS ASI LAS OBJECIONES PREVIAS A LA ADMISION DE LAS CUESTIONES AQUI EXAMINADAS ES PRECISO ENTRAR EN EL FONDO DE ESTAS ULTIMAS. LAS CUESTIONES SE REFIEREN, EN PRIMER TERMINO, A LA POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 2 DE LA LEY ORGANICA 10/1980, Y, MAS CONCRETAMENTE, A SU SEGUNDO PARRAFO QUE, COMO SE HA VISTO, ESTABLECE QUE <EN NINGUN CASO> SERA APLICABLE AL JUEZ COMPETENTE PARA EL CONOCIMIENTO Y FALLO DE LAS CAUSAS QUE HAN DE ENJUICIARSE POR DICHA LEY EL MOTIVO DE RECUSACION (Y, CONSIGUIENTEMENTE, DE ABSTENCION) PREVISTO EN EL ART. 54.12 DE LA L.E.CR. CONSISTENTE EN HABER SIDO EL CITADO JUEZ <INSTRUCTOR DE LA CAUSA>. ESTA CAUSA DE ABSTENCION Y RECUSACION SE ENCUADRA EN EL SISTEMA DE PROCEDIMIENTO PENAL REGULADO POR LA L.E.CR., EN LA QUE PARA LOS CASOS DE DELITO SE PREVEIAN DOS FASES DISTINTAS: LA SUMARIAL, EN LA QUE UN JUEZ LLEVA A CABO LA INSTRUCCION, Y LA VISTA ORAL, EN LA QUE UN TRIBUNAL CONOCE Y FALLA LA CAUSA. NATURALMENTE, NO ES ESTE EL UNICO SISTEMA PROCESAL QUE SERIA POSIBLE EN NUESTRO MARCO CONSTITUCIONAL, PERO SIENDO EL ESTABLECIDO EN LA ACTUALIDAD, RESULTA CLARO QUE DEBEN RESPETARSE EN EL Y EN LOS DEMAS VIGENTES, DE ACUERDO CON SUS PECULIARIDADES, LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES QUE IMPONE LA NORMA SUPREMA. ENTRE ELLAS FIGURA LA PREVISTA EN EL ART.

24.2 QUE RECONOCE A TODOS EL DERECHO A <UN JUICIO PUBLICO... CON TODAS LAS GARANTIAS>, GARANTIAS EN LAS QUE DEBE INCLUIRSE, AUNQUE NO SE CITE EN FORMA EXPRESA, EL DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL, QUE CONSTITUYE SIN DUDA UNA GARANTIA FUNDAMENTAL DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN UN ESTADO DE DERECHO, COMO LO ES EL NUESTRO DE ACUERDO CON EL ART. 1.1 DE LA CONSTITUCION. A ASEGURAR ESA IMPARCIALIDAD TIENDEN PRECISAMENTE LAS CAUSAS DE RECUSACION Y DE ABSTENCION QUE FIGURAN EN LAS LEYES. LA RECOGIDA EN EL CITADO ART.

54.12 DE LA L.E.CR. BUSCA PRESERVAR LA LLAMADA IMPARCIALIDAD <OBJETIVA>, ES DECIR, AQUELLA CUYO POSIBLE QUEBRANTAMIENTO NO DERIVA DE LA RELACION QUE EL JUEZ HAYA TENIDO O TENGA CON LAS PARTES, SINO DE SU RELACION CON EL OBJETO DEL PROCESO. NO SE TRATA, CIERTAMENTE, DE PONER EN DUDA LA RECTITUD PERSONAL DE LOS JUECES QUE LLEVEN A CABO LA INSTRUCCION NI DE DESCONOCER QUE ESTA SUPONE UNA INVESTIGACION OBJETIVA DE LA VERDAD, EN LA QUE EL INSTRUCTOR HA DE INDAGAR, CONSIGNAR Y APRECIAR LAS CIRCUNSTANCIAS TANTO ADVERSAS COMO FAVORABLES AL PRESUNTO REO (ART. 2 DE LA L.E.CR.). PERO OCURRE QUE LA ACTIVIDAD INSTRUCTORA, EN CUANTO PONE AL QUE LA LLEVA A CABO EN CONTACTO DIRECTO CON EL ACUSADO Y CON LOS HECHOS Y DATOS QUE DEBEN SERVIR PARA AVERIGUAR EL DELITO Y SUS POSIBLES RESPONSABLES PUEDE PROVOCAR EN EL ANIMO DEL INSTRUCTOR, INCLUSO A PESAR DE SUS MEJORES DESEOS, PREJUICIOS E IMPRESIONES A FAVOR O EN CONTRA DEL ACUSADO QUE INFLUYAN A LA HORA DE SENTENCIAR. INCLUSO AUNQUE ELLO NO SUCEDA ES DIFICIL EVITAR LA IMPRESION DE QUE EL JUEZ NO ACOMETE LA FUNCION DE JUZGAR SIN LA PLENA IMPARCIALIDAD QUE LE ES EXIGIBLE. POR ELLO, EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (TEDH), EN SU DECISION SOBRE EL CASO <DE CUBBER>, DE 26 DE OCTUBRE DE 1984, Y YA ANTES EN LA RECAIDA SOBRE EL CASO <PIERSACK>, DE 1 DE OCTUBRE DE 1982, HA INSISTIDO EN LA IMPORTANCIA QUE EN ESTA MATERIA TIENEN LAS APARIENCIAS, DE FORMA QUE DEBE ABSTENERSE TODO JUEZ DEL QUE PUEDAN TEMERSE LEGITIMAMENTE UNA FALTA DE IMPARCIALIDAD, PUES VA EN ELLO LA CONFIANZA QUE LOS TRIBUNALES DE UNA SOCIEDAD DEMOCRATICA HAN DE INSPIRAR A LOS JUSTICIABLES, COMENZANDO, EN LO PENAL, POR LOS MISMOS ACUSADOS. ESTA PREVENCION QUE EL JUEZ QUE HA INSTRUIDO Y QUE DEBE FALLAR PUEDE PROVOCAR EN LOS JUSTICIABLES VIENE AUMENTADA SI SE CONSIDERA QUE LAS ACTIVIDADES INSTRUCTORAS NO SON PUBLICAS NI NECESARIAMENTE CONTRADICTORIAS, Y LA INFLUENCIA QUE PUEDEN EJERCER EN EL JUZGADOR SE PRODUCE AL MARGEN DE <UN PROCESO PUBLICO> QUE TAMBIEN EXIGE EL CITADO ART. 24.2 Y DEL PROCEDIMIENTO PREDOMINANTEMENTE ORAL, SOBRE TODO EN MATERIA CRIMINAL, A QUE SE REFIERE EL ART. 120.2, AMBOS DE LA CONSTITUCION. EN UN SISTEMA PROCESAL EN QUE LA FASE DECISIVA ES EL JUICIO ORAL, AL QUE LA INSTRUCCION SIRVE DE PREPARACION, DEBE EVITARSE QUE ESTE JUICIO ORAL PIERDA VIRTUALIDAD O SE EMPAÑE SU IMAGEN EXTERNA, COMO PUEDE SUCEDER SI EL JUEZ ACUDE A EL CON IMPRESIONES O PREJUICIOS NACIDOS DE LA INSTRUCCION O SI LLEGA A CREARSE CON CIERTO FUNDAMENTO LA APARIENCIA DE QUE ESAS IMPRESIONES Y PREJUICIOS EXISTAN. ES DE SEÑALAR TAMBIEN QUE A LAS MISMAS CONCLUSIONES HA LLEGADO EL TEDH INTERPRETANDO EL ART. 6.1 DEL CONVENIO PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE 1950. EL CITADO ARTICULO DEL CONVENIO, DE CONFORMIDAD CON EL CUAL DEBEN INTERPRETARSE LAS NORMAS RELATIVAS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y A LAS LIBERTADES QUE LA CONSTITUCION RECONOCE, AFIRMA EL DERECHO DE TODA PERSONA A QUE SU CAUSA SEA OIDA <POR UN TRIBUNAL INDEPENDIENTE E IMPARCIAL>. PUES BIEN, EN SU CITADA SENTENCIA <DE CUBBER>, EL TEDH ENTENDIO QUE LA ACTUACION COMO JUEZ EN EL TRIBUNAL SENTENCIADOR DE QUIEN HABIA SIDO JUEZ INSTRUCTOR DE LA CAUSA SUPONIA, POR LAS RAZONES YA EXPUESTAS, UNA INFRACCION DEL DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL CONSAGRADO EN EL CITADO ARTICULO DEL CONVENIO. DE TODO LO QUE ANTECEDE RESULTA QUE EL PARRAFO SEGUNDO DEL APARTADO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA 10/1980, QUE PROHIBE EN TODO CASO LA RECUSACION (Y CONSIGUIENTEMENTE LA ABSTENCION) DEL JUEZ SENTENCIADOR QUE HA SIDO INSTRUCTOR DE LA CAUSA ES INCONSTITUCIONAL POR VULNERAR EL DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL QUE RECONOCE EL ART. 24.2 DE LA CONSTITUCION. NO ES NECESARIO, EN CAMBIO, DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL PARRAFO PRIMERO DEL MISMO ART. 2 DE LA LEY ORGANICA 10/1980, QUE SE LIMITA A ATRIBUIR LA COMPETENCIA PARA EL CONOCIMIENTO Y FALLO (NO, POR TANTO, PARA LA INSTRUCCION) DE LAS CAUSAS SOMETIDAS A DICHA LEY A LOS JUECES DE INSTRUCCION DEL PARTIDO EN QUE EL DELITO SE HAYA COMETIDO, SOBRE TODO SI SE TIENE EN CUENTA QUE EXISTEN PARTIDOS JUDICIALES EN QUE HAY MAS DE UN JUEZ DE INSTRUCCION, POR LO QUE LA ABSTENCION O RECUSACION CUANDO PROCEDA DEL JUEZ QUE HAYA INSTRUIDO NO IMPIDE LA ACTUACION DE OTRO JUEZ DEL MISMO PARTIDO COMO JUZGADOR.

6. CON LA CONCLUSION ANTERIOR QUEDA RESUELTA LA CUESTION NUMERO 1.412/87, PROMOVIDA POR EL JUZGADO NUM. 2 DE PALMA DE MALLORCA, PUES EL UNICO PRECEPTO LEGAL QUE EN ELLA SE CUESTIONA ES EL ART. 2 DE LA LEY ORGANICA 10/1980. NO OCURRE LO MISMO CON LA CUESTION NUM. 1.344/87, SUSCITADA POR EL JUZGADO NUM. 9 DE MADRID QUE, COMO SE HA SEÑALADO, PRESENTA ANTE ESTE TRIBUNAL UN PROBLEMA DE MAYOR ALCANCE. EN EFECTO, EL JUEZ PROPONENTE CONSIDERA INCONSTITUCIONAL NO SOLO EL ART. 2 TANTAS VECES ALUDIDO, SINO TODA LA LEY ORGANICA 10/1980, PORQUE, A SU JUICIO, LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA CONFUSION ENTRE LAS FUNCIONES INSTRUCTORA Y JUZGADORA INFICIONA, POR ASI DECIRLO, TODA LA LEY CITADA. FRENTE A ESTA OPINION TANTO EL FISCAL COMO EL LETRADO DEL ESTADO SE ESFUERZAN EN DEMOSTRAR QUE EN LA LEY 10/1980, NO SE PREVE UNA INSTRUCCION PROPIAMENTE DICHA SINO CIERTAS ACTIVIDADES PREVIAS AL JUICIO ORAL QUE NO SON CAUSA SUFICIENTE PARA PROVOCAR UN PREJUICIO EN EL JUEZ A LA HORA DE SENTENCIAR. POR ELLO ENTIENDEN QUE NO ES APLICABLE AL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN ESTA LEY LA DOCTRINA DEL CITADO CASO <DE CUBBER> DEL TEDH PUES EN ESTE SE TRATABA DE UN JUEZ QUE HABIA REALIZADO COMO INSTRUCTOR UNA LABOR LARGA DURANTE LA CUAL HABRIA EMITIDO DIVERSOS INFORMES Y EN UN SISTEMA EN QUE LA INSTRUCCION ESTA REGIDA PLENAMENTE POR EL PRINCIPIO INQUISITIVO. LA LEY ORGANICA 10/1980, NO PREVE, POR EL CONTRARIO, MAS QUE ALGUNAS DILIGENCIAS, Y EL PRINCIPIO INQUISITIVO NO RIGE EN SU INTEGRIDAD PARA LA FASE SUMARIAL. DE ESTOS RAZONAMIENTOS RESULTA QUE, EN EFECTO, EL CASO <DE CUBBER> PRESENTA DIFERENCIAS APRECABLES CON LA SITUACION QUE PLANTEA LA APLICACION DE LA LEY ORGANICA 10/1980, PERO DE ELLO NO PUEDEN DEDUCIRSE EXCESIVAS CONSECUENCIAS. EL CASO <DE CUBBER> SURGIO EN APLICACION DE LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO BELGA, Y SI EN ALGUNOS ASPECTOS REFLEJA SIN DUDA UNA INICIATIVA JUDICIAL SUPERIOR A LA PREVISTA EN LA LEY ORGANICA 10/1980, EN OTRAS LAS MEDIDAS QUE PUEDE ADOPTAR EL INSTRUCTOR BELGA SON MUY INFERIORES EN TRASCENDENCIA A LAS QUE PERMITE LA LEY ESPAÑOLA. POR EJEMPLO, EL JUEZ INSTRUCTOR BELGA NO DECIDE SOBRE LA LIBERTAD O LA PRISION DEL ACUSADO. NO SE OLVIDE TAMBIEN QUE EN EL CASO <DE CUBBER> SE TRATABA DE LA INCORPORACION DEL JUEZ INSTRUCTOR A UN TRIBUNAL COLEGIADO, POR LO QUE SU INFLUENCIA PODRIA NO SER DECISIVA Y EN LA LEY ESPAÑOLA EL JUEZ JUZGADOR ES UNICO POR LO QUE SOBRE EL RECAE TODA LA RESPONSABILIDAD DE LA DECISION. EN SUMA, DEL CASO <DE CUBBER> LO QUE NOS INTERESA ES EL PRINCIPIO DE QUE NO PUEDAN ACUMULARSE LAS FUNCIONES INSTRUCTORA Y JUZGADORA. LA APLICACION DE ESE PRINCIPIO HABRA DE HACERSE TENIENDO EN CUENTA LAS PECULIARIDADES DE NUESTRO DERECHO CONTEMPLADO EN SU CONJUNTO Y NO EN ALGUN ASPECTO AISLADO.

7. LA PRIMERA OBSERVACION A FORMULAR ES QUE EN LA LEY SE HAYA CREIDO NECESARIO INTRODUCIR LA IMPOSIBILIDAD DE RECUSAR O DE ABSTENERSE <EN TODO CASO> POR LA CAUSA TANTAS VECES CITADA, PUES SI EL JUEZ EN EL PROCEDIMIENTO REGULADO POR DICHA LEY NO ES INSTRUCTOR, ES EVIDENTE QUE NO PODRIA JUZGAR NUNCA EL MOTIVO DE RECUSACION CONTENIDO EN EL ARTICULO 54.12 DE LA L.E.CR. PERO ESTA OBSERVACION NO HACE SUPERFLUO EL EXAMEN DE QUE DEBE ENTENDERSE POR INSTRUCCION A LOS EFECTOS QUE AHORA INTERESAN PARA CONSIDERAR SEGUIDAMENTE SI SE DA O PUEDE DARSE TAL INSTRUCCION EN LA LEY CUESTIONADA. DADO QUE LA FORMA TIPICA QUE ADOPTA LA INSTRUCCION EN NUESTRO DERECHO ES EL SUMARIO PUEDE DEFINIRSE LA INSTRUCCION, DE ACUERDO CON EL ART. 299 DE LA L.E.CR., COMO <LAS ACTUACIONES ENCAMINADAS A PREPARAR EL JUICIO Y PRACTICADAS PARA AVERIGUAR Y HACER CONSTAR LA PERPETRACION DE LOS DELITOS CON TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS QUE PUEDAN INFLUIR EN SU CALIFICACION, Y LA CULPABILIDAD DE LOS DELINCUENTES, ASEGURANDO SUS PERSONAS Y LAS RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS DE LOS MISMOS>. INSTRUCTOR DE UNA CAUSA, SERA POR TANTO, EL JUEZ QUE LLEVE A CABO ESAS ACTUACIONES Y PARTICIPE DE FORMA ACTIVA EN LA INVESTIGACION. ES PRECISAMENTE EL HECHO DE HABER REUNIDO EL MATERIAL NECESARIO PARA QUE SE CELEBRE EL JUICIO O PARA QUE EL TRIBUNAL SENTENCIADOR TOME LAS DECISIONES QUE LE CORRESPONDA Y EL HECHO DE HABER ESTADO EN CONTACTO CON LAS FUENTES DE DONDE PROCEDE ESE MATERIAL LO QUE PUEDE HACER NACER EN EL ANIMO DEL INSTRUCTOR PREVENCIONES Y PREJUICIOS RESPECTO A LA CULPABILIDAD DEL ENCARTADO, QUEBRANTANDOSE LA IMPARCIALIDAD OBJETIVA QUE INTENTA ASEGURAR LA SEPARACION ENTRE LA FUNCION INSTRUCTORA Y LA JUZGADORA. POR ELLO ES CIERTO QUE NO TODA INTERVENCION DEL JUEZ ANTES DE LA VISTA TIENE CARACTER DE INSTRUCCION NI PERMITE RECUSAR POR LA CAUSA PREVISTA EN EL ART. 54.12 DE LA L.E.CR. BASTA RECORDAR QUE EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ORDINARIO LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES CONOCEN EN APELACION DE LOS AUTOS DICTADOS POR EL JUEZ INSTRUCTOR E INCLUSO DECRETAN DE OFICIO LAS PRACTICAS DE NUEVAS DILIGENCIAS AL CONOCER DEL AUTO DE CONCLUSION DEL SUMARIO (ART. 631 DE LA L.E.CR.). ES, COMO SE HA DICHO, LA INVESTIGACION DIRECTA, COMO SE DA EN LOS CASOS CITADOS O EN OTROS EN QUE PODIA PENSARSE LO QUE FORMA EL NUCLEO ESENCIAL DE UNA INSTRUCCION. SENTADO ESTO, SE ADVIERTE EN PRIMER TERMINO QUE LA LEY ORGANICA 10/1980 NO PREVE EN EL PROCEDIMIENTO POR ELLA ESTABLECIDO UNA FASE EXPRESA DE INSTRUCCION E INCLUSO EN EL DEBATE PARLAMENTARIO CORRESPONDIENTE SE DIJO QUE SE TRATABA DE UN PROCESO <SIN INSTRUCCION>. MAS DEL EXAMEN DE SU ARTICULADO SE DESPRENDE QUE SE ASIGNAN AL JUEZ ACTUACIONES QUE EN ALGUNAS OCASIONES PUEDEN CALIFICARSE DE INSTRUCTORAS Y QUE NO SON SIMPLEMENTE UNAS PRIMERAS DILIGENCIAS QUE NO SUPONEN DIRIGIR EL PROCEDIMIENTO CONTRA NADIE, COMO OCURRE, POR EJEMPLO, EN EL CASO PREVISTO EN EL ART. 303 DE LA L.E.CR. EN EL QUE LA CIRCULAR DEL MINISTERIO FISCAL DE 10 DE ABRIL DE 1911, ENTENDIO QUE EL JUEZ QUE REALIZABA LAS DILIGENCIAS PREVISTAS EN DICHO PRECEPTO NO ASUMIA FUNCIONES DE INSTRUCTOR. EN EFECTO, AUNQUE QUIZA PARA SALVAR LA DIFICULTAD QUE SUPONE LA INTERVENCION DEL JUEZ EN LA FASE ANTERIOR AL JUICIO ORAL, LA LEY CUESTIONADA, EN SU ART. 3.1 ENCOMIENDA A LA POLICIA JUDICIAL CON UN CIERTO CARACTER AUTONOMO LA REALIZACION DE LOS ACTOS DE INVESTIGACION PERTINENTES CON ARREGLO A LA L.E.CR. LO CIERTO ES QUE EL JUEZ NO QUEDA DESVINCULADO DE LA INVESTIGACION. ADEMAS DE ACTOS ESTRICTAMENTE DE COMUNICACION Y ORDENACION PROCESAL PARA DAR AL PROCEDIMIENTO LA SUBSTANCIACION QUE CORRESPONDA (ART. 5.1 Y 2) Y DE OTROS COMO LOS PREVISTOS EN LOS ARTS.

3.2 (APORTACION DE LAS CERTIFICACIONES DE ANTECEDENTES PENALES) Y 9 (ACREDITACION DE LA SANIDAD DEL LESIONADO), QUE PUEDEN CONSIDERARSE AJENOS A LA INVESTIGACION Y NO INTEGRANTES DE UNA ACTIVIDAD INSTRUCTORA, LA LEY ENCARGA AL JUEZ OTRAS ACTUACIONES. ASI, EL JUEZ, QUE DEBE OIR LA DECLARACION DEL DETENIDO, PUEDE REALIZAR EN OCASIONES UN VERDADERO INTERROGATORIO, LO QUE IMPLICA EL RIESGO DE PROVOCAR UNA PRIMERA IMPRESION SOBRE SU CULPABILIDAD O INOCENCIA. DEBE DECIDIR TAMBIEN SOBRE SU SITUACION PERSONAL DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTS. 503 Y 504 DE LA L.E.CR., ES DECIR, SOBRE LA PRISION PROVISIONAL DEL DETENIDO (ART. 5.1 DE LA LEY ORGANICA 10/1980).

ESTA ULTIMA DECISION EXIGE DEL JUEZ, POR REGLA GENERAL, UNA VALORACION, POR LO MENOS INDICIARIA, DE LA CULPABILIDAD, CONSECUENCIA DE LA INVESTIGACION, PUES PARA DECRETAR LA PRISION PROVISIONAL ES NECESARIO ENTRE OTROS REQUISITOS <QUE APAREZCAN EN LA CAUSA MOTIVOS BASTANTES PARA CREER RESPONSABLE CRIMINALMENTE DEL DELITO A LA PERSONA CONTRA QUIEN SE HAYA DE DICTAR EL AUTO DE PRISION> (ART. 503.3 DE LA L.E.CR.). OTRAS ACTUACIONES QUE LA LEY ORGANICA 10/1980 PREVE COMO POSIBLES PUEDEN REVESTIR TAMBIEN CARACTER DE INSTRUCTORAS. ASI, EL DEBER DE RESOLVER EL JUEZ EN LOS CASOS DE QUERELLA Y DENUNCIA CON ARREGLO A LA L.E.CR. (ART. 3.3 DE LA LEY ORGANICA 10/1980), LO CUAL SUPONE QUE EL JUEZ DEBE PROCEDER A LA COMPROBACION DEL HECHO DENUNCIADO (ART. 269 DE LA L.E.CR.) O A PRACTICAR LAS DILIGENCIAS PROPUESTAS EN LA QUERELLA, SALVO LAS QUE CONSIDERE CONTRARIAS A LAS LEYES O INNECESARIAS O PERJUDICIALES PARA EL OBJETO DE AQUELLA (ART. 312 DE LA L.E.CR.); O LA CELEBRACION ANTICIPADA DE LAS PRUEBAS QUE NO PUEDAN PRACTICARSE EN EL JUICIO ORAL (ARTICULO 8 DE LA LEY ORGANICA 10/1980). POR ULTIMO, HAY QUE SEÑALAR QUE EL JUEZ CONSERVA LA DIRECCION DE ESTA FASE PREPARATORIA Y PUEDE NO SOLO ACORDAR EX OFFICIO SINO PRACTICAR EL MISMO CUALQUIRA DE LOS ACTOS DE INVESTIGACION ESTABLECIDOS EN LA L.E.CR. E INSTRUMENTAR FORMALMENTE DICHA ACTUACION A TRAVES DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS DE LOS ARTS. 789 Y SIGUIENTES DE LA MISMA LEY (ARTS. 3, 9, 5.2 Y DIPOSICION FINAL DE LA LEY ORGANICA 10/1980).

8. LO QUE SE ACABA DE EXPONER NO CONDUCE, SIN EMBARGO, A LA CONSECUENCIA DE QUE SEA INCONSTITUCIONAL DE LA ACUMULACION DE LAS FUNCIONES INSTRUCTORA Y JUZGADORA ACARREE LA IMPOSIBILIDAD DE APLICARLA. PUEDEN DARSE CASOS, EN EFECTO, EN QUE EN ESTE PROCEDIMIENTO NO SE PRODUZCA UNA VERDADERA ACTIVIDAD INSTRUCTORA, EN CUYO SUPUESTO NO HABRA LUGAR A LA ABSTENCION O LA RECUSACION. PERO AUN EL CASO EN QUE EL JUEZ HAYA REALIZADO DILIGENCIAS INSTRUCTORAS AL ABSTENERSE O AL SER ACEPTADA SU RECUSACION, ENTRARAN EN JUEGO LOS MECANISMOS DE SUBSTITUCION PREVISTOS LEGALMENTE (ART. 55 DE LA L.E.CR. Y 227 DE LA LOPJ) COMO EN LOS DEMAS CASOS DE ABSTENCION O RECUSACION. NO SE OCULTA A ESTE TRIBUNAL QUE LA OBLIGADA SEPARACION ENTRE LA FUNCION INSTRUCTORA Y LA JUZGADORA AFECTA A UN PRINCIPIO ORGANIZATIVO DEL PROCEDIMIENTO REGULADO POR LA LEY ORGANICA 10/1980 Y QUE, EN CONSECUENCIA, LOS EFECTOS DE LA APLICACION DE LA CAUSA DE ABSTENCION O RECUSACION AQUI EXAMINADA SON MAS AMPLIOS Y MAS COMPLEJOS QUE LOS QUE SE PROVOCAN POR LA APLICACION DE OTRAS CAUSAS QUE SOLO ACTUAN MUY ESPORADICAMENTE. ELLO CONDUCE A QUE SEA SIN DUDA EL LEGISLADOR QUIEN DEBE ASUMIR LA TAREA DE REFORMAR ESE PROCEDIMIENTO O SUBSTITUIRLO POR OTRO, REMOVIENDO LOS RIESGOS QUE EL PROCEDIMIENTO ACTUAL CREA TANTO PARA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PARA LA BUENA MARCHA Y EFICAZ FUNCIONAMIENTO DEL PROCESO.

9. AL NO PROCEDER LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA TOTALIDAD DE LA LEY ORGANICA 10/1980 Y AL SER CONCILIABLE SU VALIDEZ CON LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL PARRAFO SEGUNDO DEL ART. 2 DE DICHA LEY, ESTE TRIBUNAL NO PUEDE PRONUNCIARSE SOBRE LOS DEMAS EXTREMOS PLANTEADOS EN FORMA SUBSIDIARIA EN LA CUESTION 1.344/87. LA PRESENTE SENTENCIA SE LIMITA, POR TANTO, A DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD Y SUBSIGUIENTE NULIDAD DEL CITADO PARRAFO SEGUNDO DEL ART. 2 DE LA LEY ORGANICA 10/1980 SEGUN EL CUAL <EN NINGUN CASO LES SERA DE APLICACION (A LOS JUECES QUE CONOZCAN DE LAS CAUSAS TRAMITADAS CON ARREGLO A LA LEY ORGANICA 10/1980) LA CAUSA DE RECUSACION PREVISTA EN EL APARTADO 12 DEL ART. 12 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL>. EN CUANTO A LOS EFECTOS DE ESTA SENTENCIA CONVIENE RECORDAR QUE, DE ACUERDO CON LO DISPUESTO EN EL ART. 40.2 DE LA LOTC, LA PRESENTE SENTENCIA NO PERMITIRA REVISAR PROCESOS FENECIDOS MEDIANTE SENTENCIA CON FUERZA DE COSA JUZGADA, PUES NO ESTA EN JUEGO UNA REDUCCION DE LA PENA O UNA REDUCCION DE SANCION ADMINISTRATIVA O UNA EXCLUSION, EXENCION O LIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD, UNICOS SUPUESTOS EN QUE, SEGUN EL CITADO ARTICULO DE LA LOTC, LA SENTENCIA TENDRIA EFECTOS SOBRE LOS PROCESOS TERMINADOS POR SENTENCIA FIRME.

FALLO

EN ATENCION A TODO LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

HA DECIDIDO:

1. ESTIMAR PARCIALMENTE LAS CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD 1.344/87 Y 1.412/87, ACUMULADAS, Y EN CONSECUENCIA, DECLARAR INCONSTITUCIONAL Y POR TANTO NULO EL PARRAFO SEGUNDO DEL ART. 2. DE LA LEY ORGANICA 10/1980, DE 11 DE NOVIEMBRE, DE ENJUICIAMIENTO ORAL DE DELITOS DOLOSOS, MENOS GRAVES Y FLAGRANTES.

2.

DESESTIMAR LAS CUESTIONES EN TODO LO DEMAS.

PUBLIQUESE ESTA SENTENCIA EN EL <BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO>.

DADA EN MADRID A DOCE DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO. FIRMADO: FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE. GLORIA BEGUE CANTON. ANGEL LATORRE SEGURA. FRANCISCO RUBIO LLORENTE. LUIS DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON. ANTONIO TRUYOL SERRA. FERNANDO GARCIA-MON Y GONZALEZ-REGUERAL. CARLOS DE LA VEGA BENAYAS. EUGENIO DIAZ EIMIL. MIGUEL RODRIGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER. JESUS LEGUINA VILLA. LUIS LOPEZ GUERRA. RUBRICADO.