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ARTICULO 1649. Definición

Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION – LIBRO TERCERO. Derechos Personales. TITULO IV. Contratos en particular. CAPÍTULO 29 Contrato de arbitraje)

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1. Introducción*

Consecuente con la búsqueda de actualización de las normas contenidas en el código sustituido, este nuevo cuerpo normativo de fondo introduce cambios significativos en el tratamiento y alcance de ciertos institutos de derecho.

En este sentido, el abordaje del instituto del arbitraje es uno de los casos en los cuales es ostensible que el legislador ha producido un cambio completo de la óptica existente.

El sistema legal a través del cual se regulaba el arbitraje en Argentina se encontraba en la legislación procesal, careciendo hasta ese momento de una ley nacional. Es decir, al ser una materia procesal, cada código Procesal provincial contenía una regulación propia, toda vez que en la Argentina la legislación procesal no ha sido delegada en el gobierno federal, y por ello queda reservada a las provincias. El arbitraje entonces, era interpretado como un “procedimiento especial”, con las consecuencias que ello implicaba en cuanto a la desuniformidad de tratamiento.

Desde el punto de vista de su efectiva instrumentación, si bien el código Procesal civil y comercial de la nación (CPCCN) contiene disposiciones sobre la posibilidad de someter cuestiones a arbitraje, sobre ejecución de laudos extranjeros, y sobre el tratamiento de los distintos tipos de procedimientos arbitrales, la regulación del acuerdo arbitral es deficiente. El CPCCN prevé un “doble juego de acuerdos” como pasos necesarios para poner en funcionamiento el arbitraje. Así, el CPCCN establece la necesidad de celebrar un “compromiso arbitral”, con posterioridad al surgimiento del conflicto. Es decir que, más allá de la existencia de una cláusula compromisoria, esta no era suficiente por sí, pues en el CPCCN es exigencia legal que las partes suscribían el compromiso arbitral, formalizado una vez surgido el conflicto, por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento. Bajo este esquema, la cláusula compromisoria no es suficiente, siendo necesario que las partes firmen el compromiso arbitral en el cual, además de ratificar el sometimiento a arbitraje, precisen concretamente las materias que serían decididas por los árbitros. O, ante la falta de acuerdo para formalizar el compromiso, su contenido es definido a través de una sentencia judicial (art. 742 CPCCN).

La nueva regulación de fondo procura promover la seguridad jurídica de las transacciones comerciales como consecuencia de la dinámica comercial actual, y brindar herramientas útiles y soluciones contemporáneas a los operadores del mercado. De esta forma, tomando los avances existentes en el derecho comparado, la legislación argentina en materia de arbitraje se actualiza permitiendo presentar al arbitraje como una alternativa válida para resolver conflictos derivados de relaciones jurídicas que requieran la aplicación de ventajas propias del sistema: la aplicación de un foro neutral, celeridad, confidencialidad, especialidad en tema a decidir, flexibilidad, y otros aspectos exigidos como fruto de la globalización económica.

A lo largo de la historia, el arbitraje ha demostrado una creciente evolución, permitiendo que su aplicación y elección sea cada vez más segura y eficaz a nivel mundial. Ahora bien; ninguno de estos objetivos podrían haberse logrado sino se hubiera partido de una estructura sólida. Para que haya arbitraje, debe existir un acuerdo de voluntades, en virtud del cual las partes se obligan a someter determinadas controversias a arbitraje. Eso constituye, precisamente, lo que el CCyC ahora denomina “contrato de arbitraje”

El arbitraje es una justicia privada, de fuente convencional, ya que su origen inmediato es el acuerdo a través de la cual las partes exteriorizan su voluntad de excluir la intervención de los tribunales judiciales, y someterse a la decisión de árbitros. En conclusión, este acuerdo o convenio arbitral configura un contrato en sí mismo y es la estructura adecuada para su desarrollo.

2. Interpretación

2.1. Naturaleza y efectos del acuerdo arbitral

Al tratarse de un acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas (Arg. art. 957 CCyC) no cabe duda que el acuerdo arbitral constituye un verdadero contrato. Con todo, este contrato tiene un propósito específico, consistente en sustraer ciertos litigios de la jurisdicción ordinaria, sometiéndose a una justicia privada. El acuerdo arbitral implica entonces la obligación de las partes de resolver sus conflictos por vía arbitral, obligándose al mismo tiempo a no deducir respecto de las mismas acciones judiciales.

En definitiva, el acuerdo arbitral produce dos efectos principales:

I) Los jueces estatales devienen incompetentes para intervenir en la resolución de aquellos conflictos que hayan sido sometidos a arbitraje, y

II) Los árbitros resultan investidos de atribuciones jurisdiccionales para resolver las controversias que se someten, comprendiendo la facultad de decidir sobre su propia competencia ante un cuestionamiento sobre la incompetencia del árbitro o tribunal.

Por todo lo expuesto, se puede evidenciar la naturaleza mixta del arbitraje —contractual por su origen, jurisdiccional por las atribuciones que de él derivan a los árbitros—, circunstancia recogida no solo por la doctrina y jurisprudencia internacional, sino también por nuestros tribunales nacionales y ahora, por la legislación nacional.

2.2. La eliminación del compromiso arbitra

Como surge del texto de la norma, la sola existencia de un acuerdo o convenio arbitral entre las partes es suficiente para producir efectos. La mayoría de los instrumentos internacionales han abandonado el requisito del compromiso arbitral, reconociéndose la autosuficiencia del acuerdo arbitral, así este consista en una cláusula contenida en un contrato que contemple el arbitraje para resolver controversias futuras. En conclusión, un único acuerdo es válido y eficaz para producir la totalidad de sus efectos aunque no sea complementado o precisado por otro con posterioridad al surgimiento de la controversia. La figura del “compromiso arbitral”, en suma, desaparece como categoría propia.

Asimismo, se deja de lado la diferenciación en cuanto al esquema de conflictos presentes o futuros, determinando que el sometimiento de arbitraje puede darse para “todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir “de una relación jurídica determinada.

Podemos concluir, entonces, que el acuerdo arbitral consistente en una cláusula contractual prevista para controversias futuras es suficiente para poner en funcionamiento el arbitraje. el “contrato de arbitraje” comprende en su concepto a las dos modalidades clásicas a través de las cuales se pactaba el arbitraje (“cláusula compromisoria” y “compromiso arbitral”) sorteando de esa manera los inconvenientes que generaba la exigencia legal de celebrar el segundo: ya no es necesario que las partes vuelvan a acordar una vez surgido el conflicto, ni tampoco recurrir al Poder Judicial para lograr su instrumentación en caso de falta de acuerdo.

2.3. Cuestiones comprometidas. el orden público

A los fines de poder determinar si una controversia es susceptible de ser resuelta por medio del arbitraje debemos analizar lo que se conoce como arbitrabilidad de la controversia.

La última parte del artículo analizado involucra una limitación a las materias que pueden ser objeto de un arbitraje, estableciendo que no pueden someterse a arbitraje las cuestiones en que se encuentre comprometido el orden público. Es decir que, la relación jurídica de la que surja la controversia objeto del contrato debe ser de derecho privado y no encontrarse afectado el orden público. La falta de un concepto preciso, claro o invariable puede dar lugar a dificultades de interpretación. También, en lo que hace al contenido de lo que se entienda por orden público “comprometido”, dado que podría dejar fuera de la competencia arbitral cuestiones que, si bien pueden comprometer normas de orden público, son disponibles para las partes (cfr. arts. 736, 1644, 1651 CC).

En la práctica arbitral es frecuente encontrar discusiones en torno a la posibilidad de considerar arbitrables los conflictos que se relacionan con disposiciones de orden público y cuándo se configura su afectación. lo que se discute, en síntesis, es si el solo hecho de que se aplique una norma imperativa a la controversia —por ejemplo, normas sobre patentes, o defensa de la competencia, etc.— es causal suficiente para excluir la competencia arbitral.

Es importante señalar que, habiendo reconocido la fuente convencional de la jurisdicción de los árbitros, estos solo pueden juzgar las cuestiones que afectan a esas partes y no las que afecten el interés general. Pero esto no implica per seque toda aplicación de una norma de orden público traduzca la no arbitrabilidad de la materia. Esta postura, compartida por gran parte de la doctrina y jurisprudencia, es la que debería ser tomada a los efectos de interpretar el texto del art. 1649 CCyC: aunque el orden público pueda contener determinados contenidos imperativos, esto no implica que quede automáticamente excluida de aquellas que pueden ser decididas por árbitros. serán estos quienes, inicialmente, al encontrarse confrontados con disposiciones legales imperativas relevantes, tendrán competencia para realizar un examen de la ley aplicable, a efectos de determinar la posible afectación del interés general y, sobre esa base, determinar si la materia es en sí misma no-arbitrable (por ejemplo: la validez de un vínculo familiar) o si es de aquellas que no son consideradas automáticamente no-arbitrables (por ejemplo: normas relativas al fraude), y requerirán un análisis pormenorizado. Ello, desde luego, sin perjuicio del posterior control judicial de los tribunales a efectos de verificar la conformidad del laudo con el orden público.

En conclusión, no se puede postular de manera genérica que las cuestiones en las que esté la interpretación o aplicación de normas de orden público, son insusceptibles, de ser resueltas por árbitros.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.