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ARTICULO 1728. Previsibilidad contractual

En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION – LIBRO TERCERO. Derechos Personales. TITULO V. Otras fuentes de las obligaciones. Capítulo 1. Responsabilidad civil. Sección 3ª Función resarcitoria)

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1. Introducción*

Cuando el daño se produce como consecuencia del incumplimiento de un contrato celebrado paritariamente entre las partes, la causalidad adecuada es desplazada por un estándar distinto, la previsibilidad contractual.

2. Interpretación

Conforme a lo dispuesto por los arts. 1726 y 1727 CCyC, la extensión del resarcimiento se determina recurriendo a la teoría de la causalidad adecuada, esto es, las consecuencias que eran previsibles (en abstracto) para un hombre medio en conocimiento de todas las circunstancias del caso (independientemente de si el agente las conocía de hecho o no), conforme el curso normal y ordinario de los acontecimientos, al momento de producirse el hecho ilícito.

Sin embargo, dicha regla no resulta extensible a la órbita del contrato, en donde es preciso tener en cuenta las consecuencias que las partes previeron o pudieron prever al tiempo de celebrar el contrato. Así, entre la causalidad adecuada y la regla de la previsibilidad contractual hay diferencias relevantes. en primer lugar, si bien ambas se fundan en lo que era previsible, la primera toma como parámetro al hombre “medio” (apreciación en abstracto), mientras que la segunda se centra en lo que las partes que celebraron el contrato pudieron prever en el caso concreto (apreciación en concreto). en segundo término, la causalidad adecuada pone al intérprete —a fin de determinar si era previsible o no determinada consecuencia— en el momento en que se produjo el hecho ilícito, mientras que, en materia contractual, se toma en cuenta lo que resultaba previsible para las partes al momento de celebrar el negocio, y no el del incumplimiento.

La distinción que realiza la norma se vincula con que, en el ámbito contractual, son las partes las que mejor determinan el nivel de riesgos que quieren aceptar, y el precio que están dispuestas a pagar por ello. Es por esa razón que la regla de la previsibilidad determinada por los contratantes al momento de celebrar el negocio es primordial, pues, en caso contrario —esto es, si el magistrado fijara los alcances del deber de resarcir— las partes reaccionarán fijando precios más altos en cobertura de sus seguridades.

Para ejemplificar la cuestión basta con traer a colación un ejemplo proporcionado por Lorenzetti. un banco suele emplear los servicios de seguridad de una compañía para el transporte de los sacos de monedas a distribuir por sus sucursales. sin informar a la compañía de seguridad, la entidad financiera envía sacos con monedas para coleccionistas, de valor diez veces superior al de las monedas transportadas en entregas previas. Los sacos son robados en un asalto. Partiendo de la regla sentada en el artículo objeto de este comentario, la compañía de seguridad solo tiene el deber de indemnizar por la pérdida sufrida que se corresponda con el valor de los sacos de monedas regularmente transportados, ya que este es el único tipo de daño que pudo ser previsto. el valor de la pérdida de los sacos de las nuevas monedas ha transformado la pérdida previsible en otra de diferente naturaleza.

Sentado lo anterior, es preciso tener en cuenta que la limitación enunciada en el art. 1728 CCyC se refiere únicamente al incumplimiento contractual, por lo que no resulta aplicable a los daños causados por el incumplimiento de obligaciones no contractuales. Asimismo, como se señaló expresamente en los “Fundamentos del Anteproyecto de código...”, la regla de la previsibilidad contractual no es aplicable a los contratos de consumo, pues dicha limitación se asienta, justamente, en que las partes han podido negociar libremente los alcances y características de la relación contractual que las vincula, situación que no se presenta en el ámbito protectorio del consumidor. En este último caso regirán las reglas establecidas en los arts. 1726 y 1727 CCyC.

Por último, si el deudor actuó con dolo la previsibilidad se medirá al momento en que se configura el incumplimiento.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.