Quiero saber acerca de...

BOLETIN OFICIAL

Lima, jueves 4 de junio de 2020 I EL PERUANO

2.

Establecer si corresponde aplicar el artículo 81 del Decreto Ley N 19990, en los casos de continuidad del pago de la pensión de orfandad por invalidez.

VII. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS

3

en todos los aspectos de la vida, garantizando el respeto a su dignidad. De este modo, se implementa el modelo social por el cual se entiende a la discapacidad como un fenómeno social en el cual las limitaciones que inciden en las personas con discapacidad se originan en la propia actuación de la sociedad, la cual se equivoca al brindar los servicios y en asegurar que se cumplan los derechos de todas las personas en condiciones de igualdad.

Cuestiones preliminares Respecto a los sujetos de especial protección constitucional La primera instancia resolvió otorgar a doña MARICARMEN ANTONELA ZAPATA PANTALEÓN
prórroga de pensión de orfandad por invalidez a partir del 30 de setiembre de 2015, y efectuó el abono de la pensión desde del 17 de enero de 2018 en aplicación del artículo 81 del Decreto Ley N
19990. Sin embargo, doña CARMEN ROSA PANTALEÓN CHUNGA VDA. DE ZAPATA, curadora de la pensionista argumenta en su recurso de apelación que el pago de las pensiones devengadas se deben realizar desde el 30 de setiembre de 2015, fecha en que su hija cumplió 18 años de edad, teniendo en cuenta que gozaba de una pensión de orfandad y que subsiste el derecho de la pensión para los hijos mayores de edad incapacitados para el trabajo, conforme lo establece inciso b del artículo 56 del Decreto Ley N 19990.

Con relación a los sujetos de especial protección, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N 02480-2008-PA/TC13, fundamento jurídico 13, ha indicado:

Según lo anotado, la controversia radica en determinar la fecha desde la cual corresponde realizar el abono del pago de las pensiones de las personas con discapacidad que gozaron de una pensión de orfandad y solicitan prorroga de pensión de orfandad por invalidez.

es evidente que la Constitución reconoce a las personas con discapacidad mental como sujetos de especial protección debido a las condiciones de vulnerabilidad manifiesta por su condición psíquica y emocional, razón por la cual les concede una protección reforzada para que puedan ejercer los derechos que otras personas, en condiciones normales, ejercen con autodeterminación. Por consiguiente, la obligación que asume el Estado como garante del derecho a la salud mental consiste en adoptar las medidas positivas adecuadas para reducir las desventajas estructurales y dar el trato preferente y apropiado a las personas con discapacidad mental, a fin de conseguir los objetivos de su plena participación y readaptación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas. Subrayado agregado
Para estos efectos, este Tribunal Administrativo Previsional considera que es fundamental realizar un análisis de los derechos contemplados en la Constitución Política del Perú, el Decreto Ley N 19990 y las normas concernientes a las personas con discapacidad, a fin de dilucidar los puntos controvertidos.

Sobre el sustento de la pensión de sobrevivientes, el Supremo Interprete de la Constitución se ha pronunciado sobre el estado de necesidad en el fundamento jurídico 5 de la sentencia recaída en el Expediente N 00853-2005-PA/TC14, indicando lo siguiente:

Sobre las personas con discapacidad 6

La Constitución Política del Perú en su artículo 7 se establece que:

La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.
Como puede observarse, a nivel constitucional se otorga un régimen legal especial de protección a la persona con discapacidad en el cual el principio de dignidad constituye el eje rector. A partir de aquel, el Estado sostiene los mecanismos para lograr el ejercicio pleno de los derechos que le asisten a las personas con discapacidad y el respeto a su dignidad.
Cabe agregar que el precitado artículo constitucional no puede entenderse desligado, en lo que al tema concierne, del artículo 11 de la Norma Fundamental que regula el derecho fundamental a la pensión en el marco de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Expedientes N 0050-2004-AI/TC acumulados y N 01417-2005-PA/TC que desarrollan los lineamientos para una adecuada protección de la pensión delimitando su contenido constitucional.
No debe dejar de mencionarse que todo análisis, desde la perspectiva constitucional, debe estar informado por los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues de conformidad con la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución, los instrumentos internacionales en esta materia han de considerarse como parámetro interpretativo del contenido protegido de los derechos fundamentales inherentes a las personas con discapacidad.
En ese orden de ideas, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo7 señala lo siguiente:

Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria".
De otro lado, la Ley Nº 299738, Ley General de la Persona con Discapacidad, establece el marco legal para la promoción, protección y realización, en condiciones de igualdad, de los derechos de la persona con discapacidad. En ese contexto normativo, el artículo 2 define a la persona con discapacidad como aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás.
Debe mencionarse que, por su parte, la Ley N 30947, Ley de Salud Mental9, estableció el marco legal para garantizar el acceso a los servicios, promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación, como condiciones para el pleno derecho a la salud y el bienestar de la persona, la familia y la comunidad, así como el respeto a los derechos humanos y la dignidad de la persona, sin discriminación, y el abordaje intercultural, sin estigmatización de las personas con problemas de salud mental, pues la ley hace posible alcanzar no solo mejores servicios de salud con un enfoque de familia y comunidad, sino también implica la responsabilidad de todos los sectores y de la sociedad civil para que sea el medio para el progreso.
Además, sobre el reconocimiento de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad, el numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley N 29773, señala:

Artículo 9. Igual reconocimiento como persona ante la ley 9.1 La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las demás. El Código Civil regula los sistemas de apoyo y los ajustes razonables que requieran para la toma de decisiones.
Sobre el particular, el Decreto Legislativo N 141710, establece medidas específicas para promover y fortalecer la inclusión de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad.
Al respecto, debe señalarse que antes de la modificatoria del Código Civil, las personas con discapacidad mental en su mayoría no podían ejercer sus derechos, pues se limitó su participación en la sociedad. Ello obedeció al original modelo de prescindencia y luego al modelo rehabilitador, por el cual se plantea la posibilidad de que una persona con discapacidad se normalice a través de un proceso de rehabilitación. Es por ello que se consideró la figura de la curatela11. Con dicho instituto jurídico se buscó brindar protección al mayor de edad con discapacidad antes con incapacidad quien se ve representado por el curador ante las entidades públicas y privadas; es preciso indicar que previamente al nombramiento del curador, debe existir la declaración judicial de interdicción del mayor de edad discapacitado antes incapaz.
Dada la reforma legal del tratamiento de la persona con discapacidad con el Decreto Legislativo Nº 1384, se modificó el artículo 42 del Código Civil, señalando que:

Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad. .
Así, el Decreto Supremo Nº 016-2019-MIMP12 reguló el otorgamiento de ajustes razonables, la designación de apoyos y la implementación de salvaguardias para asegurar el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
Se observa de lo indicado, que tanto la normativa internacional como la desarrollada a nivel infra constitucional y la prevista en la Norma Fundamental, eliminan las barreras legales que impedían el ejercicio de los derechos en igualdad de condiciones, a fin que se logre un disfrute de sus derechos y
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el fundamento de la pensión de sobreviviente se sustenta en el estado de necesidad en que quedan aquellas personas que dependían económicamente del fallecido, porque no contarán más con los medios económicos para atender su subsistencia. Cabe agregar, que, si bien la premisa es que dicho estado de necesidad sea efectivo o real, legislativamente se ha previsto, por un lado, la presunción de dicho estado p.e.
pensión de viudez para la cónyuge mujer o pensión de orfandad para los hijos menores o la demostración manifiesta del mismo p.e. pensión de orfandad para el hijo mayor de 18 años que siga estudios de nivel básico o superior, y pensión de viudez del cónyuge varón. Debe añadirse que la situación de necesidad debe ser actual en relación la circunstancia del fallecimiento, dado que sólo en dicho supuesto operará la medida protectora propia de la seguridad social, vale decir, se configurará una protección efectiva a los beneficiarios.
Subrayado agregado.
Además, sobre el estado de necesidad y la generación del derecho de la pensión de sobrevivencia, el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 4 de la sentencia recaída en el Expediente N 030032007-PA/TC, indica lo siguiente:

Una de las situaciones que se beneficia con una medida protectora es la supervivencia, la cual se sustenta en el estado de necesidad en que quedan aquellas personas que dependían económicamente del fallecido al no contar más con medios económicos para atender su subsistencia. En dicho contexto, y teniendo en cuenta que la muerte es una contingencia, la generación del derecho a la pensión de sobrevivencia no se configura con el solo hecho de la muerte sino con lo que en doctrina se conoce como hecho causante, vale decir la actualización de la contingencia protegida productora de la situación de necesidad, que incide sobre individuos que, por reunir los requisitos exigidos legalmente, se constituyen en sujetos causantes de protección. Es bajo dicho presupuesto que el derecho a la pensión de sobrevivencia que posee una naturaleza pensionaria latente o en términos más precisos, potencial, se actualiza o activa permitiendo que se brinde la protección a los beneficiarios que cumplan con los requisitos previstos legalmente.
Subrayado agregado Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el fundamento jurídico 8 de la sentencia recaída en el Expediente N 07205-2013-PA/TC15, sobre la configuración de la situación del estado de necesidad para tener derecho a la pensión de orfandad, estableciendo que:

la afectación del derecho a la pensión de la demandante tuvo lugar inmediatamente después del fallecimiento del padre pensionista y cuando la demandante todavía cursaba sus estudios universitarios. Por tanto, cabe concluir que la situación de necesidad de la demandante fue coetánea al derecho del pensionista. Por estas razones, corresponde otorgar amparo a este extremo de la demanda y ordenar el abono de las pensiones devengadas en el periodo indicado en el fundamento precedente, con los intereses legales y los costos procesales. Subrayado agregado.
En ese sentido, queda evidenciado que el Supremo Interprete ha establecido lineamientos que configuran el estado de necesidad para acceder a la pensión de orfandad, teniendo como pilar fundamental la dependencia económica que tiene el beneficiario sobreviviente respecto del causante, la cual debe ser coetánea, es decir al fallecimiento del causante pensionista.

Sobre la prórroga de la pensión de orfandad por invalidez en el Decreto Ley N 19990 y las fuentes del procedimiento administrativo Este Órgano Colegiado, como ya lo ha sostenido en la Resolución N 1095-2016-ONP/TAP16, Resolución N 987-2017-ONP/TAP17 y Resolución N 2028-2018-ONP/TAP18, toma como base los lineamientos jurídicos que se contemplan en el procedimiento administrativo, dentro de los cuales recoge las fuentes del procedimiento administrativo19, así como, los principios que lo rigen, tales como legalidad y razonabilidad, entre otros.
Sobre las fuentes del procedimiento administrativo, es pertinente mencionar que la Constitución presenta dos tipos de fuentes: a directas o inmediatas como son la propia Constitución, las leyes institucionales y la costumbre; y b indirectas o mediatas como son la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado20.
En efecto, el Tribunal Constitucional en su rol de intérprete de la Constitución Política del Perú enmarca su actividad dentro del respeto a los principios, valores y disposiciones constitucionales, lo que le concede legitimación como última instancia en la interpretación de la Constitución. De este modo, sus decisiones son acordes con la primera fuente del derecho, es decir por mandato de la propia Constitución Política del Perú.
En ese orden de ideas, el Supremo Interprete de la Constitución ha plasmado la exigencia que configura un estado de necesidad en el contexto de la seguridad social, siendo que el acceso a la pensión de orfandad permite un nivel adecuado de vida del beneficiario.

Respecto a la seguridad social y la pensión de orfandad por invalidez en el Decreto Ley N 19990
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N 050-2004-AI/TC y otros acumulados en su fundamento jurídico 5421 ha señalado que:

la seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado por imperio del artículo 10º de la Constitución al amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en la elevación de la calidad de vida.
En cuanto a la pensión de orfandad el artículo 56 del Decreto Ley N 19990, modificado por el fundamento jurídico 153 de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N
0050-2004-AI/TC y otros acumulados, establece que:

Artículo 56.- Tienen derecho a pensión de orfandad: los hijos menores de dieciocho años del asegurado o pensionista fallecido, subsistiendo el derecho a pensión de orfandad:
a b
Para los hijos siempre que sigan en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o superior de educación.
Para los hijos inválidos mayores de dieciocho años incapacitados para el trabajo