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ARTÍCULO 2642. Principios generales y cooperación

En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.

El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.

A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente.

Fuentes y antecedentes: Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños, La Haya, 1980; puntos 1.3, 4, 5 y 6 del documento de la Conferencia de La Haya “Ejecución de órdenes fundadas en el Convenio de La Haya de 1980. Hacia principios de buenas prácticas”, 2006.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEXTO - DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES. TÍTULO IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Capítulo 3. Parte especial. Sección 8ª. Restitución internacional de niños)

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1. Introducción*

El flagelo de la restitución internacional de niños ha sido abordado por la comunidad jurídica internacional y para combatirlo se han elaborado diversas fuentes convencionales que proponen una solución a partir del procedimiento autónomo que ofrecen con miras a conseguir el retorno del niño o niña al Estado de su residencia habitual, previa al traslado o retención ilícita, para que sea su juez natural quien decida respecto de la custodia.

Por su parte, nuestro país ha dado cumplimiento con la directiva que surge de la Convención sobre los Derechos del Niño, especialmente en el art. 11, que prevé que los Estados deben adoptar medidas para luchar contra traslados y retenciones ilícitas de niños fuera del país de su residencia habitual incorporando estos instrumentos a nuestro ordenamiento jurídico:

1) A nivel multilateral, la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del 25/10/1980, y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, Montevideo, 1989.

En general, el mecanismo diseñado en estas Convenciones ha demostrado alta efectividad, sumado a la gran cantidad de Estados que han ratificado estas Convenciones (principalmente la de La Haya).

Además, desde la Conferencia de La Haya se ha desarrollado una importante fuente de soft law para la correcta aplicación e interpretación de las disposiciones convencionales y para superar las dificultades que han ofrecido estos procedimientos a lo largo de los años.

Así, pese a la falta de poder vinculante o coercitivo de esta fuente, estos principios deben instalarse en la conciencia general de los operadores del derecho para ser empleados en la búsqueda de soluciones a estas problemáticas.

Además, ello resulta concordante con lo dispuesto por el art. 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en relación a las pautas interpretativas de aquellos.

2) A nivel bilateral, el Convenio bilateral con la República Oriental del Uruguay sobre Protección Internacional de Menores, aprobado por ley 22.546, en vigor desde diciembre de 1982.

Este último instrumento ofrece un esquema de cooperación distinto a los otros instrumentos internacionales mencionados.

Sin embargo, en vigencia del Código Civil carecíamos en la fuente interna de soluciones para casos de niños que habían sido desplazados a un estado distinto del de su residencia habitual y a los fines de su reintegro.

Esta norma incorpora entonces una importante solución para los casos en la materia que nos vinculan con Estados que no son partes en las convenciones vigentes —o que exceden su marco de aplicación— e, incluso, aborda los conflictos que generan el regreso seguro del niño al momento de ejecutar la orden de restitución como las medidas anticipadas o de protección que correspondan a estos supuestos en todos los casos.

Las fuentes de la Sección son la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños, La Haya, 1980 y puntos 1.3, 4, 5 y 6 del documento de la Conferencia de La Haya “Ejecución de órdenes fundadas en el convenio de la Haya de 1980. Hacia principios de buenas prácticas”, 2006.

2. Interpretación

2.1. Aplicación de los principios generales y cooperación contemplados en la fuente convencional dentro y fuera de su ámbito de aplicación

La norma en su primera parte confirma la aplicación de la fuente convencional vigente; extremo que resulta apropiado y lógico en sintonía con lo establecido en el art. 2594 CCyC.

Sin embargo, su principal aporte es la extensión de la aplicación de los principios contenidos en tales convenios a los casos que queden fuera del ámbito de aplicación de aquellas, con el recaudo de asegurar el interés superior del niño.

Es decir, se brinda una línea de solución a todos los casos que se presentan en la materia en nuestro país.

Para los supuestos que excedan el marco de aplicación de estas convenciones se asienta el deber de procurar la adaptación del caso a los principios contenidos en tales convenios, lo que implicará la posibilidad de revertir las situaciones creadas ilícitamente en cada caso y, a su vez, que todos los casos cuenten con gran parte de las bondades de estas Convenciones, así como del soft law emergente en la especie.

Nótese que nuestra Corte Suprema de Justicia ya ha sacado provecho de este recurso en varias de sus sentencias en la materia —por ejemplo, “W. D. c/ S. D. D. W. s/ Demanda de restitución de menor”, 22/11/2011; “G., P. C. c/ H., S. M. s/ Reintegro de hijo”, 22/08/2012; “H. C. A. s/ Restitución internacional de menor s/ Oficio Sra. Sub directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de relaciones exteriores”, 21/02/2013; “F. R., F. C. c/ l. S., Y. U. s/ Reintegro de hijo”, 08/11/2011—.

En tal sentido se ha aseverado que se efectúa “una remisión en blanco a ‘todas las convenciones internacionales vigentes’ en la materia en Argentina, cuyos institutos quedarán, de este modo, incorporados en el derecho interno”.

Sumado a ello debe recordarse que el art. 2611 CCyC contempla de modo genérico el deber de brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.

2.2. Regreso seguro del niño, niña o adolescente al Estado de su residencia habitual

El segundo párrafo contiene una disposición de tipo material en relación a la seguridad con que deberá efectuarse el regreso del niño, niña o adolescente en la etapa de ejecución de la sentencia.

Es decir, se establece el deber de la autoridad judicial competente de supervisar el regreso del niño al Estado de su residencia habitual anterior al desplazamiento.

Se indica, además, que se deberán fomentar las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.

Es decir, si no pudiera arribarse a un acuerdo voluntario para el cumplimiento de la orden de restitución —que podría incluir compromisos por parte de los padres del niño de que se trate en relación a las futuras visitas, compra de pasajes aéreos, condiciones de vivienda en el otro Estado, etc.—; el juez deberá establecer ciertas disposiciones que aseguren el reintegro seguro del niño al Estado de su residencia habitual anterior al desplazamiento.

A tales fines será muy provechoso recurrir a la figura de las “comunicaciones judiciales directas” entre las autoridades de los Estados requirente y requerido puesto que incrementarán la seguridad y previsibilidad del escenario posterior a la restitución; asimismo, posibilitarán el intercambio de información pertinente respecto de las medidas que podrían tomarse una vez efectuado el regreso, tanto respecto del cuidado del niño, de la protección de su integridad o su salud, como de la asistencia a sus progenitores y de las garantías en relación al contacto con el padre sustractor, entre otros —de este modo se podrán coordinar “órdenes espejo”, que son aquellas dictadas por los tribunales del Estado requirente en forma idéntica o similar a una orden dictada en el Estado requerido tendiente a la protección del niño a restituir, u órdenes de “puerto seguro”, que son las que intentan asegurar ciertas condiciones al arribo de las partes en el Estado requirente, entre otras—.

Hemos sostenido que el empleo de este recurso —las comunicaciones judiciales directas— conformará un tramado conjunto que responde a la responsabilidad de ambos Estados sobre el niño:

el juez del Estado requerido obtiene la seguridad suficiente para efectivizar la restitución; igualmente, su intervención importa una colaboración fundamental respecto del juez del Estado requirente ya que posibilitará una mejor captación del contexto u escenario en cada caso y conllevará a una apropiada protección del niño que será restituido.

Máxime teniendo en cuenta que en estos asuntos se encuentra asumida la competencia de la autoridad correspondiente del Estado de la residencia habitual del niño para resolver el fondo de la custodia (ver art. 16 del Convenio con Uruguay sobre Proteccion Internacional de Menores).

De este modo se cumplirán los objetivos convencionales pero, primordialmente, en cada caso se concretarán los derechos fundamentales y el interés superior de cada niño o niña que se vieron envueltos en estas problemáticas.

Para la etapa de ejecución también devendrá un recurso a aprovechar la Guía de buenas Prácticas, cuarta Parte: ejecución, elaborada en el ámbito de la conferencia de la Haya.

2.3. Medidas anticipadas de protección

Por último, en el tercer párrafo del artículo, se admite la posibilidad de disponer medidas anticipadas frente al inminente ingreso de un niño o adolescente al país cuyos derechos puedan verse amenazados, ya sea a pedido de parte legitimada o por requerimiento de autoridad competente extranjera.

La disposición no especifica las medidas a ordenar, lo que dependerá de la creatividad de los jueces en función de las particularidades del caso.

Ellas podrían comprender la retención de los pasaportes, el apersonamiento ante una dependencia policial del adulto responsable, la fijación del domicilio en el que deberá residir transitoriamente el niño en nuestro país, la custodia policial —si el caso lo requiriera—, entre otras.

Tales medidas también pueden comprender, si correspondiera, la protección del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente.

Si bien el artículo requiere la petición de parte legitimada o requerimiento de autoridad competente para el decreto de estas medidas, debe atenderse a que del art. 2641 CCyC se desprende la posibilidad de que la autoridad competente disponga las medidas que considere pertinente —incluso si no mediara tal petición— para asegurar su protección.

En esta especie, hasta tanto se defina si se trata de un supuesto de restitución internacional de niños o no.

En tal sentido, el art. 2614 CCyC refuerza los parámetros establecidos convencionalmente cuando dispone que los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren el domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.

2.4. Comunicaciones judiciales directas

La posibilidad de que las autoridades de los Estados requirente y requerido mantengan este tipo de comunicaciones pueden traer aparejadas numerosas ventajas en las diversas instancias de estos procedimientos, ya sea:

para conocer aspectos del derecho del Estado de la residencia habitual anterior al traslado o retención para evaluar la licitud o no del desplazamiento; para conocer aspectos del vínculo o procedimientos que se hayan ventilado en el otro Estado en relación a la integridad del niño, posibles abusos o violencia; para asegurar los extremos necesarios para concretar la restitución, la estabilidad del niño y de los vínculos con sus progenitores; entre otros.

En definitiva, para garantizar la efectividad de los objetivos convencionales y el interés superior del niño de que se trate.

Esta posibilidad es una extensión del principio de cooperación que debe primar y que resulta esencial en estos procedimientos.

Cabe destacar que en esta norma no se han incluido de manera expresa las comunicaciones judiciales directas.

Sin embargo, el art. 2612 CCyC dispone “Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso”.

Entendemos que los casos de restitución internacional de niños son urgentes por definición, tanto porque se trata de encausar los derechos fundamentales de los niños que han sido conculcados por decisión unilateral de uno de sus padres como por la condición de vulnerabilidad de aquellos, sumada a la internacionalidad de los supuestos.

Así, además de encontrarse habilitado este recurso por el principio de cooperación y de los principios del soft law en la especie, el ordenamiento jurídico expresamente autoriza su empleo mediante el art. 2612 CCyC.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.