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ARTÍCULO 2636. Derecho aplicable

Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.

La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEXTO - DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES. TÍTULO IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Capítulo 3. Parte especial. Sección 6ª. Adopción)

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1. Introducción*

La determinación del derecho aplicable a las adopciones con aristas internacionales era regulada en el CC en el art. 339 —que seguía al art. 32 de la ley 19.134— que establecía que la situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regían por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción cuando esta hubiera sido conferida en el extranjero.

Así, la disposición abarcaba algunos aspectos y determinaba que estos se regirían por una única ley, aunque se omitía toda referencia a la jurisdicción competente y derecho aplicable para su otorgamiento.

Igualmente se omitía la indicación de un derecho aplicable a la anulación o revocación.

En la fuente internacional solo el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 contiene disposiciones relativas a la adopción internacional. En su art. 23 se establece:

“la adopción se rige, en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”.

Así, en la primera parte puede identificarse una norma de conflicto que indica la aplicación acumulativa e igual de las leyes de los domicilios de las partes a fin de evaluar los requisitos que deben tener los sujetos involucrados y las condiciones propias del vínculo adoptivo exigiendo la concordancia entre ambas leyes —esta acumulación de requisitos ha sido interpretada en disfavor de la institución que se intenta regular, por cuanto se vuelve más difícil cumplir con los requisitos de dos legislaciones, y además, cuanto más amplio sea el ámbito de aplicación, más restrictiva se volverá la norma.

Incluso, se ha entendido que si difieren debería cumplirse con las exigencias de la ley más severa para que la adopción resulte válida en cualquiera de los países que adoptan el criterio de la conexión acumulativa—.

En la última parte puede advertirse una norma material puesto que se dispone la forma en que deberá instrumentarse la adopción, aunque ello no constituya un requisito en alguna o en ambas leyes aplicables para que cuente con la eficacia extraterritorial en los demás estados partes del Tratado.

En el art. 24 del Tratado de 1940, por su parte, se dispone:

“Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de estas se halle sometida”.

Esta también es una norma de conflicto cuestionada por la doctrina.

En tal sentido hemos sostenido que sin perjuicio de las distintas interpretaciones que pueden darse a estas directivas, creemos que es fundamental tener en cuenta en este análisis la realidad y los motivos que inspiraron a los legisladores convencionales a redactar estas disposiciones relativas a la adopción internacional.

En consecuencia, los cambios operados tanto en la sociedad como en los diferentes ordenamientos jurídicos a la fecha no dejan lugar a dudas de que los principios que primaban en ese entonces difieren notablemente de aquellos que iluminan hoy en día esta temática.

Un importante factor que tiñó estos pilares fue la elaboración e incorporación casi universal de la convención sobre los Derechos del niño.

Reafirmamos que a partir de este enfoque deberán realizarse las interpretaciones de los textos aún vigentes.

2. Interpretación

2.1. Derecho aplicable a la adopción

El art. 2636 CCyC contiene previsiones para determinar el derecho aplicable a los requisitos y efectos de la adopción y establece que aquellos se regirán por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.

De este modo, se superan las dudas que generaba el cc en torno a si el art. 339 abarcaba solo los efectos; la redacción del art. 2636 CCyC es suficientemente clara por cuanto en el tipo legal abarca tanto los recaudos para el otorgamiento de la adopción como los efectos que aquella produzca y que ambos regirán por el derecho del domicilio del adoptado.

La elección de la conexión domiciliar —al igual que el corte temporal (al tiempo de otorgarse la adopción)— obedece a la seguridad jurídica que ella otorga en una materia tan sensible como la constitución de un vínculo adoptivo y para su determinación deberá atenderse al art. 2614 CCyC.

El sometimiento de ambos aspectos al derecho elegido resulta sumamente respetuoso de los derechos del niño puesto que la ley que regula su estatuto personal determinará los recaudos para concretar un vínculo filiatorio (requisitos para ser adoptante y adoptado, formalidades e información en torno al consentimiento, etc.) y, asimismo, el alcance que este tendrá —ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2638 CCyC en relación a la conversión al tipo pleno—.

Máxime si se tienen en cuenta las directivas del art. 2595, inc. a, CCyC para la aplicación del derecho extranjero.

2.2. Derecho aplicable para la anulación o revocación de la adopción

Así como en el art. 2635 CCyC se introdujo la competencia de los jueces en materia de anulación o revocación, en esta disposición se incorporan las directivas para determinar el derecho que corresponderá aplicar a estas problemáticas.

Entendemos que la escisión de estos aspectos respecto a los considerados en la primera parte del 2636 CCyC resulta apropiada a la naturaleza y efectos de cada cuestión.

La disposición contenida en la segunda parte del art. 2636 CCyC determina el derecho aplicable a la anulación o revocación de la adopción estableciendo que regirán por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado.

Ambas conexiones resultan razonables. la primera puesto que la ley del lugar del otorgamiento fue la ley rectora del acto de constitución y por lo tanto será aplicable a la nulidad en todos sus aspectos; es decir que la elección de este derecho redundará en beneficio de la validez del vínculo creado siempre que se hayan cumplido los recaudos de dicha ley y en la medida en que no haya mediado ilicitud alguna. la segunda, porque será el lugar donde resida el niño en donde pueda advertirse la ilicitud y, por lo tanto, reencauzar los derechos de aquel.

Por lo tanto, si bien en esta norma no se realiza un corte temporal respecto de este punto de conexión —mientras que en la primera parte sí se elegía el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción—, entendemos que aquí se trata del domicilio del adoptado al tiempo de entablar la acción.

Coincidimos en que, si bien la norma parece poner en pie de igualdad ambos derechos, el interés superior del niño habrá de ser el criterio determinante para elegir cuál de ellos regirá la cuestión.

Recordamos que la calificación del término “domicilio del adoptado” deberá efectuarse en los términos del art. 2614 CCyC si se tratara de un menor de edad.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.