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ARTÍCULO 613. Elección del guardador e intervención del organis-
mo administrativo

El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes.

A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de manera espontánea.

Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas:

las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente.

El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TÍTULO VI. Adopción. Capítulo 3. Guarda con fines de adopción)

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1. Introducción*

El art. 2° de la ley 24.779 preveía “la organización en el orden nacional y en el provincial de un Registro único de aspirantes a la adopción, cuyo funcionamiento se coordinará mediante convenios”.

Casi todas las provincias tenían desarrollados vía legislativa o administrativa los registros de adoptantes, y en los hechos, no se implementó la organización del registro nacional, hasta que en el año 2004 se dicta la ley 25.854.

Como ya se adelantó, la norma fue reglamentada por diversos decretos (383/2005, 1022/2005 y 1328/2009 —único vigente—) que fueron moldeando la función precisa del registro nacional en un régimen legal en el que las cuestiones registrales competen, en primer término, a los ámbitos locales.

2. Interpretación

El registro único de aspirantes a adoptar funciona como un registro de carácter nacional, pues su labor es conjunta y también complementaria con los registros de las provincias adheridas a la ley 25.854.

Funciona cohesionando en una base común los datos de todos los pretendientes a adoptar del país, facilitándoles los trámites iniciados en su provincia de residencia y su consideración en los listados si se logra la admisión.

La nómina de aspirantes admitidos se confecciona respetando la fecha de inscripción de cada aspirante en el registro de su jurisdicción, sin consideración alguna a la fecha de adhesión de la provincia respectiva al Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos.

Por otra parte, el Registro Nacional tiene un rol complementario.

Ello acontece cuando un juez no encuentra pretensos adoptantes que se adaptan a los requerimientos de un niño declarado en adoptabilidad, en ese caso y ante la falta de solicitantes en el pertinente registro local, el juez puede consultar al Registro Nacional para que le brinde información sobre en qué otros registros locales podrían existir posibles adoptantes acorde con la situación planteada.

De este modo, el sistema vigente se posiciona en un lugar diferente:

el que coloca en el centro de la escena al niño, niña o adolescente respecto de cuyos derechos deberá trabajar el operador.

El CCyC sistematiza y unifica distintos aspectos que hacen a la efectivización del derecho a vivir y desarrollarse en una familia, coordinando la migración hacia un grupo familiar alternativo al de origen cuando hayan fracasado las posibilidades de permanencia.

El rechazo como pretenso adoptante puede suceder por falta de cumplimiento de requisitos o falta de idoneidad surgida de las evaluaciones y test médicos, psicológicos, socio-ambientales que se realicen.

En definitiva, la base de datos que administra la Dirección nacional del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (DNRUA) es una sola que se integra con tantas nóminas como jurisdicciones adheridas.

El decreto 1328/2009 establece el orden de prelación, al cual deben ajustarse los registros locales cuando adhieren.

Existe un orden de preferencia pero también una obligación de resguardo de la identidad cultural y personal del niño, lo que hace priorizar a los adoptantes domiciliados en el lugar donde tiene su centro de vida.

Si los adoptantes son seleccionados sin recurrir al registro, se produce la nulidad absoluta del emplazamiento, pues está prevista como sanción en el art. 634, inc. h, CCyC.

2.1. Citación al organismo administrativo

Para el supuesto de que el caso fuera de aquel en que el Servicio de Protección de Derechos, Servicio local o cualquiera sea la denominación dada en cada provincia, es posible que sean citados por el magistrado, en atención al trabajo previo e integral realizado en la familia.

La regla asume que el organismo —más bien quienes lo integran— conoce al niño, sus particularidades y el alcance de los vínculos, y desde ese lugar podrá colaborar en la selección de los pretensos adoptantes coadyuvando con la labor judicial.

El artículo no lo dice expresamente pero las cualidades y calidad adoptiva de los preadoptantes fue evaluada por el registro respectivo, además de que ese organismo puede intervenir (según las funciones que se le otorgue en cada ámbito local) en casos de mujeres en conflicto con su embarazo y que manifiestan su deseo de desprendimiento.

La denominación “organismo administrativo” interpretada con amplitud, los abarcaría y podrían ser citados.

2.2. Selección de los guardadores

Conforme el art. 5° del decreto 1328/2009 toda selección de aspirante debe comenzar por la nómina de la jurisdicción en que deba resolverse la guarda de un niño.

De no existir postulantes aptos para el caso, el juez de la causa por resolución fundada y previa vista al Ministerio Público, podrá recurrir a los otros listados que operarán como subsidiarios en un orden de proximidad geográfico que determinará la Dirección nacional del registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos a medida que se efectivicen las adhesiones.

En la selección de los futuros padres, el juzgador y los organismos llamados a intervenir evitarán jerarquizar a las parejas matrimoniales heterosexuales por sobre las restantes formas familiares en general, pero particularmente si se trata de niños recién nacidos o de escasos meses de edad, reservando para las parejas homosexuales los niños más grandes, con dificultades físicas o padecimientos psíquicos, o demás niños que no suelen ser los aceptados por otras parejas.

Actuar de esa manera implicaría una opción por un tipo de familia determinada, lo que le está vedado a todo magistrado por el principio de igualdad y de no discriminación.

Lo que debe asegurarse es la satisfacción de un modo permanente del desarrollo pleno del pretenso adoptivo, y si bien es difícil establecer quien o quienes serán los mejores padres, la propia ley allana el camino al señalar algunas pautas.

Se ponderan:

a) la edad de los adoptantes, tanto por el cumplimiento del recaudo legal de la edad mínima de 25 años cuanto para que tengan con el adoptivo la diferencia de 16 años exigida por la ley;

b) las condiciones sociales y aptitudes morales, que no se relacionan con la capacidad económica, sino con la posibilidad de recibir al niño en un lugar digno y con personas con habilidades suficientes;

c) las expectativas respecto del instituto y su finalidad y no las individuales, así como el posicionamiento frente al respeto a la identidad y el deber de hacer conocer el origen (art. 595, incs. b, y e, CCyC).

2.3. Citación y opinión del niño

La posibilidad de ejercicio del derecho a ser oído que impuso la CDN es tripartita:

a) por el niño directamente:

cuando esté en condiciones de formarse un juicio propio, con patrocinio letrado si tiene madurez suficiente para discernir lo que eso significa y dar instrucciones al letrado, para lo cual deberá el juzgador ponerle a disposición su derecho, si sus representantes necesarios o promiscuos no lo solicitan;

b) por sus representantes:

cuando revistan calidad de parte en función de las normas vigentes y no se adviertan intereses contrapuestos con sus sustitutos legales o necesarios; y

c) a través de un órgano apropiado:

cuando por su edad —escasa— o alguna imposibilidad por deterioro cognitivo, se ve impedido de expresarse por sí o sus representantes, esta fórmula habilitaría recurrir a técnicas apropiadas que permitan la expresión de voluntad o la opinión sobre el tema jurídico a resolver, o la designación de un tutor especial.

En el supuesto de la adopción el niño o adolescente con edad y grado de madurez suficiente tiene reconocido su carácter de parte en el proceso de declaración en situación de adoptabilidad, y puede comparecer con asistencia letrada (art. 608 CCyC); también es parte en el juicio de adopción y con el mismo alcance (art. 618 CCyC); si no cuenta con edad o grado de madurez debe ser citado a los fines de conocer su opinión sobre la selección de determinado/s adoptante/s.

Interesa destacar que, en definitiva, este llamado ante el juez es un adelanto de un acto posterior de suma relevancia, como es el consentimiento de la propia adopción, obligatorio a partir de los 10 años (art. 617 CCyC).

El alcance del ejercicio del derecho a ser oído que menciona esta norma es más que opinar y tomar intervención al momento de la selección de la familia adoptiva.

Supone también una escucha activa durante todo el proceso ulterior, donde el magistrado será informado de los avances, demoras o retrocesos del emplazamiento afectivo, la interacción con la familia nuclear adoptiva y la ampliada, el sostenimiento de relaciones vinculares previas, etc.

Esta es una forma no despreciable de impedir fracasos adoptivos, especialmente cuando se trata de niños y niñas que superan las edades más bajas —generalmente preferidas por los pretensos adoptantes— o con biografías signadas por situaciones críticas o muy dolorosas.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.