-

ARTÍCULO 611. Guarda de hecho. Prohibición

Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.

La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.

Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TÍTULO VI. Adopción. Capítulo 3. Guarda con fines de adopción)

Artículo anterior Artículo siguiente

______________________________________________________________________________

1. Introducción*

La guarda de hecho es la que se produce a partir de que los progenitores de un niño se desligan de las funciones de crianza, quedando el niño a cargo de terceras personas sin ningún tipo de intervención judicial.

Nace con la entrega del niño, acto que puede tener como antecedente algún grado de parentesco o afectividad entre los adultos; o no tenerlo en absoluto y estar sustentado en necesidades de esos adultos y de des-subjetivización del niño, que es puesto en un lugar de objeto.

Aparece en situaciones muy disímiles como puede ser la entrega directa y la inscripción como propio de un hijo ajeno, el desprendimiento de la crianza y consolidación de vínculo en situaciones de desequilibrio socioestructural entre la familia que entrega y la que recibe —vulnerabilidad social—, o puede ser también una elección materna o paterna fundada en el conocimiento o vínculo previo, sea este de confianza o de parentesco.

En esos supuestos el contacto entre las familias y la convivencia del niño en la que no es la de origen, da comienzo por fuera del sistema judicial.

2. Interpretación

La necesidad de regular desde el derecho aparece cuando esa situación es llevada a los tribunales para regularizar el ejercicio de derechos y obligaciones a partir de la pretensión de una guarda con fines adoptivos.

La ley, por su parte, no puede silenciar estas relaciones gestadas a partir de un “ahijamiento” irregular, pero que en definitiva, en muchos casos están fundadas en una socioafectividad genuina que se va consolidando con el tiempo.

En estos casos, se procede a declarar la situación de adoptabilidad a partir de una transgresión de un adulto ya que la guarda de hecho está prohibida, pero dado el fuerte vínculo afectivo que se gesta entre el guardado o guardadores con el niño, se prosigue con el proceso de adopción.

En ese tipo de casos se colocan en tensión varios principios, como la autonomía de voluntad de los adultos —generalmente la progenitora—, el interés superior del niño y la judicialidad de la filiación adoptiva, siendo el principio de realidad que informa toda la codificación el motor de la toma de posición sobre el tema.

En la legislación adoptiva derogada se reguló la prohibición de las entregas directas plasmadas en escrituras públicas o actos administrativos, en un intento para evitar el circuito extrajudicial del que dieron cuenta muchos trámites judiciales donde a partir de verdaderas redes organizadas los pretensos adoptantes contactaban a mujeres con dificultades de diversa índole que se desprendían —sin ningún tipo de asesoramiento ni contención— de la crianza de los hijos.

Esa modalidad implicaba la violación de varios derechos, pero fundamentalmente incidía en la dignidad, la identidad, la preeminencia de la familia biológica o la coparentalidad no solo respecto del niño, sino también de sus padres biológicos o incluso sus hermanos u otros familiares.

Como refuerzo, y a partir de la ley 25.854 y sus sucesivas reglamentaciones, el registro único de pretensos adoptantes se erige en un organismo destinado a llevar una lista de centralizada de aspirantes que, solo de ser admitidos, podrán ser seleccionados por los magistrados para convertirse en padres y madres adoptivos.

No obstante, su función es la de constituirse en un registro de segundo orden, pues tanto la inscripción como la evaluación de los requisitos y capacidades exigidas estará a cargo de los respectivos registros provinciales, que serán guiados y tendrán la colaboración del registro único.

De allí que el decreto 1328/2009 alude al registro nacional como una verdadera red de registros, con el loable objetivo de evitar la dispersión de esfuerzos, la superposición de intervenciones y los continuos desplazamientos.

2.1. Posturas a favor de su reconocimiento

Los argumentos de quienes avalaron doctrinariamente esta modalidad reposaban en la falta de prohibición expresa de la legislación (que se refería únicamente a las entregas plasmadas en escrituras o actos administrativos), el respeto por la voluntad familiar, la subsidiariedad de la intervención estatal, la posibilidad jurídica de que los padres designen tutores a sus hijos y la analogía con la figura de la tutela, siendo que aquí se faculta a los padres a elegir libremente el tutor de sus hijos por testamento.

Esto ha sido cuestionado al entenderse que la admisión del contacto directo podía esconder situaciones de vulnerabilidad de los progenitores, captación de voluntad por parte de los guardadores, incluso situaciones de ilicitud como aquellos casos en los que existe pago o contraprestación alguna por parte de los guardadores —pretensos adoptivos—, a favor de la familia de origen.

La jurisprudencia, por su parte, en general se vio constreñida por los lazos ya forjados (identidad en su faz dinámica) y la afectación al interés superior del niño que el desarraigo afectivo le provocaría.

En ocasiones, incluso, se valoró que los guardadores estaban inscriptos en el registro pertinente o la selección realizada por la progenitora se fundaba en motivos valederos, basados en el conocimiento de la persona que recibía a su hijo, y en procura de un verdadero interés en su protección.

2.2. Fundamentos de su rechazo

En la vereda opuesta, se esbozaron también fuertes razones: la télesis del sistema adoptivo, o que más allá de la forma en que el convenio fuera plasmado (escritura o acto administrativo) la legislación pretendía desterrar la consideración del “niño objeto” del contractualismo de los adultos.

A eso se sumó el argumento de que la entrega directa implicaba una abdicación del ejercicio de la responsabilidad parental, desplazando la tutela de los derechos del niño al sistema de justicia, el único autorizado para decidir sobre ellos.

La realidad siguió imponiéndose y no cesaron los conflictos jurídicos motivados en entregas que salteaban el sistema legal vigente y eran consolidadas por el transcurso del tiempo y la creación de lazos.

Lamentablemente, la práctica judicial da cuenta de las situaciones de entrega directa a pesar de la prohibición legal, cuestión altamente compleja cuando el vínculo afectivo se consolida por el transcurso del tiempo.

Esto es lo que se pretende evitar de manera reforzada de conformidad con lo previsto en el art. 611 CCyC.

No siempre estaba en juego la falta de inscripción previa de pretensos adoptantes; en ocasiones se trataba incluso de guardas legales desarrolladas al amparo de un sistema desidioso que no resolvía en definitiva situaciones de vulneración de derechos donde las medidas de alojamiento alternativo excepcional, se convertían en fuertes vínculos afectivos.

2.3. La solución legal

Se explica en los Fundamentos de elevación del Proyecto del Código:

“El proyecto sigue la postura legislativa adoptada por la ley 24.779 de prohibir las guardas de hecho, pero lo hace con mayor precisión al facultar al juez a separar de manera transitoria o permanente al niño de los guardadores de hecho, excepto que se trate de guardadores que tienen vínculo de parentesco o afectivo con el niño. De todos modos, aún en este caso se requiere la declaración judicial en estado de adoptabilidad”.

El desprendimiento de la crianza de un hijo por la entrega directa con el objeto de su futura adopción —se trate de un recién nacido o de mayor edad— es un acto de claudicación y abandono de los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental.

Objetivamente, ese acto coloca al hijo en situación de vulneración o violación de derechos que dejan de serles provistos por sus principales responsables —los padres y otros miembros de la familia de origen— dando lugar a la intervención estatal.

La guarda de hecho a la que da lugar esa entrega nace por fuera del Sistema de Protección que tiene direccionado su desempeño a la restitución de los derechos de los niños, puntualmente, su derecho a la vida familiar, con control jurisdiccional (arts. 9°, 18, 20 CDN y concs.).

¿Puede un progenitor que abdica de ejercer la responsabilidad parental conservar el derecho de determinar con quién crecerá y se desarrollará su hijo siendo ese uno de los derechos a los que renuncia?

El mecanismo legal establecido en el código no deja fuera totalmente la autonomía personal de la progenitora, que en el ámbito del procedimiento de adoptabilidad tendrá ocasión de constituirse en parte y además entrevistarse con el juez competente exponiendo los motivos de su decisión, si se mantiene el recorte de la voluntad al prohibir las guardas de hecho.

La solución legislativa pretende reafirmar la prohibición que ya observaba el derogado art. 318 CC, colocando las cosas en su sitio exacto:

es el derecho del niño a desarrollar su personalidad en un ámbito familiar propicio —garantizado con control estatal organizado a esos efectos— el que cobra relevancia, por aplicación del principio nodal de su interés superior, autónomo e independiente de los adultos.

Además, conforme al concepto legal plasmado en el art. 594 CCyC, si el objeto de la adopción es que una sentencia judicial emplace a un niño en una familia porque la de origen no pudo cumplir con las funciones derivadas de la responsabilidad parental, la selección de quien satisfará ese cometido la hará el estado y no los progenitores.

Finalmente, el art. 611 CCyC valora la preexistencia de vínculo biográfico o consanguíneo —el término “parentesco” incluye a la consanguinidad y a la afinidad— supuesto en el cual permite de manera expresa y como excepción la convalidación de la guarda de hecho.

En todo caso, esos parientes que pretenden asumir la crianza deberán ser evaluados, a efectos de que se certifique su aptitud adoptiva.

2.4. La prohibición legal y la consecuencia de su transgresión

El ccyc asume la realidad, a la par que consagra una solución que reduce la profundización de los efectos que este tipo de conflictos genera en todos los involucrados.

Expresamente, proscribe las entregas directas que dan lugar a las guardas de hecho en cualquiera de sus formas, esto es:

acto administrativo, escritura pública o que la realice alguno de los progenitores u otro familiar —como sería el caso una abuela respecto del hijo nacido de su hija adolescente—.

Sin embargo, consagra una válvula de escape, confiriendo al juez una potestad específica:

separar al niño de los guardadores con la sola circunstancia de verificar la transgresión a la prohibición y siempre que no se trate de una persona vinculada al niño por un lazo de parentesco.

2.4.1. La desvinculación transitoria y definitiva

el art. 611 CCyC faculta al magistrado a separar al niño de manera definitiva de sus guardadores de hecho y continuar con el proceso judicial a los fines de establecer si realmente se está ante un supuesto de adoptabilidad o no, es decir, si puede ser reintegrado a su núcleo familiar primario o ampliado.

Así también, el mismo art. 611 CCyC faculta al magistrado si las circunstancias del caso lo ameritan, a separar al niño de manera transitoria de sus guardadores y no que inmediatamente se corte todo vínculo entre ambos.

Sucede que puede darse algún supuesto excepcional en el que la ruptura de vínculos no deba ser tajante y definitiva.

Un ejemplo podría ser el caso de una pareja de guardadores que se presenta invocando una autorización materna para tramitar la guarda con fines de adopción de su hijo, están debidamente inscriptos en el registro de pretensos adoptantes, y agregan que son sus padrinos.

En tal supuesto, el juez podría recurrir a este artículo, y ordenar el alojamiento del niño o niña conforme los programas estatales de acogimiento familiar transitorio, o incluso institucionalizarlo preventivamente.

Esa decisión podrá integrarse con un régimen comunicacional adecuado, mientras que en forma paralela, se analiza la veracidad, calidad y entidad del vínculo afectivo de padrinazgo que se declara.

Luego se dará el trámite correspondiente a la situación de adoptabilidad, con citación de la progenitora (o ambos padres biológicos) conforme lo disponen los arts. 607 a 609 CCyC.

Este es otro argumento de peso en defensa de la norma en comentario, pues si bien estas situaciones suelen darse a partir de la conducta materna, redireccionar la entrega directa y la pretensión de guarda preadoptiva a las reglas previstas para la determinación de una situación de adoptabilidad permite, eventualmente, que el coprogenitor pueda ser ubicado e incluso que asuma el ejercicio de su responsabilidad.
en definitiva, en el art. 611 CCyC aparece receptada una suerte de medida de naturaleza cautelar, donde la verosimilitud del derecho está dada por la transgresión al principio general de prohibición de guardas de hecho y el peligro en la demora ínsito en la permanencia del niño en la familia que irregularmente lo recibió, con el riesgo que se deriva de la generación de lazos afectivos por el paso del tiempo.

2.4.2. Supuestos incluidos en la prohibición

Además de la guarda de hecho, la prohibición legal para que la inclusión de un niño por fuera del sistema legal sea admitida se extiende a las guardas judiciales y a las delegaciones de la responsabilidad parental. estas figuras son reguladas en el art. 643 CCyC—delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en interés del hijo y por razones justificadas— y art. 657 CCyC —guarda a favor de un tercero que debe revestir la calidad de pariente por razones de especial gravedad— las que tendrán una duración de un año, con posibilidad de ser prorrogadas por igual período y deberán ser homologadas judicialmente.

Transcurridos los plazos máximos se recurrirá a la tutela o eventualmente a la adopción.

Por lo tanto, también en estos casos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad a favor de un pariente se debe recurrir al proceso de adopción (declaración de situación de adoptabilidad y posterior proceso de adopción propiamente dicho).

3. Colofón

La opción legislativa dada en el art. 611 CCyC será leída junto con la prohibición de declaración en situación de adoptabilidad ante la existencia de parientes o allegados que ofrezcan asumir la guarda (art. 607 CCyC), lo que será improbable que ocurra si el desprendimiento es realizado al margen del sistema judicial y directamente respecto de determinadas personas.

Se propicia la labor de los órganos administrativos y judiciales orientada a evitar la separación del hijo de sus progenitores o eventualmente a procurar su permanencia en el ámbito familiar ampliado.

También previene complejos conflictos jurídicos como la nulidad de la adopción motivada por inadecuado o inexistente agotamiento de esas instancias promovidos por los parientes habilitados en función del art. 607 CCyC.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.