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ARTÍCULO 601. Restricciones

No puede adoptar:

a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito;

b) el ascendiente a su descendiente;

c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.

Remisiones: ver comentario al art. 634, incs. e y f, y 635 CCyC.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TÍTULO VI. Adopción. Capítulo 1. Disposiciones generales)

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1. Introducción*

Con una notable mejora de la técnica legislativa, se establecen los recaudos positivos en los arts. 599 y 600 CCyC, mientras que aquellos que obstan a la consideración de la aptitud adoptiva se condensan en esta norma.

Se abandona definitivamente la concepción de que la imposibilidad de lograr la descendencia por medios naturales sea un recaudo necesario para constituirse en adoptante, en razón del objeto que motoriza este instituto:

el derecho a la vida familiar del niño.

Como aconteció con las leyes de adopción precedentes, se produce una nueva reducción en la edad mínima que se exige a la persona que se inscribe como adoptante, aunque si se trata de una adopción bilateral (matrimonial o en unión convivencial) basta con que uno solo de los que adoptan conjuntamente cumpla con ese requisito.

Si bien no se expresa en esta disposición, tampoco se exige la edad legal mínima para los supuestos de adopción de integración del hijo biológico o adoptivo del cónyuge o conviviente, conforme se explica en el comentario al art. 630 CCyC.

Se mantiene la prohibición de emplazamiento adoptivo entre aquellos que tienen vínculo filial biológico cercano, pues para ese fin subsiste la figura de la tutela, que se condice también con el derecho a la permanencia en la familia de origen.

2. Interpretación

2.1. Edad mínima para ser adoptante

La primera ley en materia de adopción la fijaba en 40 años (conf. art. 5° de la ley 13.252), la siguiente en 35 años (art. 5° de la ley 19.134) y la ley 24.779 la redujo a 30 años (art. 315 CC).

La determinación legislativa se vincula con la dinámica ínsita en las relaciones interpersonales familiares y los cambios sociales.

La reducción a 25 años cumplidos como edad mínima para acceder a la adopción aparece razonable en punto a los recaudos de madurez y estabilidad necesarios para afrontar la crianza de un niño.

2.1.1. Flexibilización del requisito en la adopción conjunta

Siendo que el fundamento de la reducción de la edad mínima legal reposa en la madurez para la crianza presumida por la sociedad y la cultura de estos tiempos para quienes alcanzaron los 25 años, es suficiente con que uno de los integrantes de la pareja o matrimonio cuente con ella.

Esta postura legislativa es coherente con la admisión de la adopción unipersonal, y entonces, si una persona sola puede adoptar, basta con que uno solo de los miembros de la pareja conviviente o matrimonial reúna la edad exigida.

Se deja de lado la anterior regulación (art. 315 CC) que permitía excepcionar la edad mínima bajo dos condiciones:

que se tratara de un matrimonio de más de tres años —con fundamento en la estabilidad— y que acreditaran la imposibilidad de procrear.

También los años de matrimonio exigidos para que prospere la excepción a la exigencia de una edad mínima se redujeron de ocho a cinco años y finalmente a tres, desapareciendo como recaudo en el actual ordenamiento.

La finalidad que motoriza la regulación legal de la filiación adoptiva no es dotar de hijos a adultos que no procrean y el desarrollo de la aptitud de crianza puede independizarse de la relación vincular de pareja, pues se produce entre el niño y quien cumpla el rol paterno o materno.

De tal suerte que la mentada estabilidad que se tenía en consideración a partir de exigir el transcurso de determinada cantidad de años de matrimonio dejó paso a la estabilidad que debe conseguirse en el vínculo adultos/niño.

El objetivo de la adopción es dotar de un contexto familiar hábil y competente para el desarrollo personal a los niños que no pudieron ser criados en sus familias originarias, por lo que ni determinada cantidad de años de vida en común ni la inexistencia de otros hijos resultan pautas de gravitación, pues las valederas están dadas por las aptitudes personales, culturales, axiológicas, morales y emocionales del adoptante en función del vínculo que nace y se desarrolla con el hijo adoptivo, que será el que deba forjarse en condiciones de estabilidad y perdurabilidad.

Esto motiva que la ley actual abandone los recaudos de tiempo de convivencia o infertilidad, ambos ajenos a la relación padres-hijos, y considere imperativo que al menos uno de los miembros de la pareja (matrimonial o convivencial) cuente con la edad mínima exigida.

2.2. Las uniones convivenciales

A diferencia de lo que ocurre con el matrimonio, que se constituye a partir de un acto formal, las uniones convivenciales que ahora son reguladas y contempladas en el código civil y comercial (arts. 509 a 528 CCyC) carecen de la exigencia de una determinada modalidad inaugural que marque su comienzo.

Se establecen recaudos para su reconocimiento jurídico como la mayoría de edad de sus miembros, la inexistencia de impedimentos de parentesco, ligamen, subsistencia o simultaneidad de otra unión convivencial, y el mantenimiento de la convivencia por el plazo mínimo de dos (2) años.

Sin embargo, los preceptos que reglamentan esta forma familiar no exigen la registración obligatoria, sino que ella constituye un medio de prueba de la existencia de la unión (art. 511 CCyC).

Los adoptantes que convivan en unión convivencial deberán cumplir con los recaudos previstos en el art. 510 CCyC, alguno de ellos como mínimo deberá contar con 25 años de edad, y les será requerida la comprobación del plazo de convivencia contemplado en el inc. e de esa norma, no como recaudo de estabilidad —que, como se vio, dejó de exigirse a las parejas matrimoniales— sino como condición de existencia de este tipo familiar.

2.3. La edad mínima en la adopción de integración. Excepción no contemplada legalmente

La norma que analizamos establece la edad de 25 años del adoptante sin excepcionar del cumplimiento de ese requisito general al cónyuge o conviviente en una adopción de integración, como lo hace para la adopción conjunta.

Los artículos que regulan las nulidades de la adopción establecen también genéricamente que será nula de nulidad relativa la sentencia de adopción que se dicte incumpliendo el requisito de la edad mínima (art. 635, inc. a, CCyC).

Una primera lectura de la norma que comentamos indicaría que, promovida la adopción de integración por el cónyuge o conviviente del o la progenitora del niño, niña o adolescente —adoptivo, biológico o producto de técnicas de reproducción— el pretenso adoptante debería contar con la edad legal mínima (25 años).

Otra interpretación posible es que se considere que el artículo excepciona al adoptante que no alcanza esa edad, pero cuyo cónyuge o conviviente cumpla el requisito de edad mínima.

Pero aparece una cuestión, y es que la ley se refiere al supuesto de adopción conjunta.

La adopción de integración es la que crea vínculo filial con el hijo o hija de la pareja —conyugal o convivencial—, por lo cual la adopción de integración es necesariamente unipersonal.

Otra interpretación posible es que se considere que el artículo excepciona al adoptante que no alcanza esa edad, pero cuyo cónyuge o conviviente cumpla el requisito de edad mínima.

La ley se estaría refiriendo al supuesto de adopción conjunta.

Por el contrario, cuando se trata del supuesto especial de adopción unipersonal como lo es la adopción de integración en la que se crea vínculo filial con el hijo o hija de la pareja—conyugal o convivencial— no se aplicaría la exigencia de la edad legal mínima al cónyuge o conviviente adoptante, ya que ello significaría demorar la filiación adoptiva del hijo de su pareja —que puede o no tener esa edad mínima— y retardar el reconocimiento de la identidad dinámica del adoptivo.

Esta solución interpretativa se inspira en los principios generales en materia de adopción (art. 595, incs. a y b, CCyC).

Esta misma línea interpretativa acontecería en el caso de que un cónyuge o conviviente menor de 25 años solicite la adopción del hijo de su pareja convivencial o matrimonial por imperio de lo que disponen los arts. 16 y 19 CN, ya que el supuesto fáctico no difiere de la excepción conferida a la adopción bipersonal que se aplica cuando solo uno de los adoptantes alcanza esa edad, máxime si en el ejercicio del derecho a ser oído, el propio niño requiere su filiación adoptiva deintegración.

2.4. Impedimento en razón del parentesco

Se mantienen las dos restricciones que estaban previstas en la legislación derogada:

a) el ascendiente a su descendiente; y

b) los hermanos unilaterales o bilaterales.

El fundamento es que existen otras figuras legales protectorias, como la tutela, aplicada para el supuesto de estos parientes que, de ser el caso, aparecerán como miembros de la familia de origen con derechos prioritarios respecto de pretensos adoptantes.

De otra parte, en el supuesto de los hermanos, además de que la relación filial es horizontal, sería bastante difícil que se cumplan los requisitos de edad mínima o diferencia de edad, desvirtuándose la pretendida madurez para el ejercicio de los roles parentales.

Las correcciones respecto del texto anterior son mínimas y solo aclaratorias:

se abandona el plural en el primer caso, que podía mover a la confusión de considerar solo prohibida la adopción conjunta de los ascendientes (ambos abuelos o bisabuelos, por ejemplo) y la referencia a los hermanos es corregida y especificada, remplazando la fórmula “un hermano a sus hermanos o medio hermanos” por la actual “un hermano a su hermano o a su hermano bilateral”.

2.5. Consecuencia de la violación de las restricciones

Se mantiene la sanción de nulidad absoluta de la adopción conferida existiendo impedimentos de parentesco que regulaba la legislación anterior, conforme ahora se dispone en el art. 634, incs. e y f, CCyC, a cuyos comentarios remitimos.

Respecto de la adopción obtenida sin que el adoptante reúna el requisito de edad mínima de 25 años, la regla contenida en el art. 635, inc. a, CCyC indica que es pasible de nulidad relativa, remitiéndonos al comentario respectivo.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.