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ARTÍCULO 595. Principios generales

La adopción se rige por los siguientes principios:

a) el interés superior del niño;

b) el respeto por el derecho a la identidad;

c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;

d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas;

e) el derecho a conocer los orígenes;

f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.

Remisiones: ver comentario al art. 621 CCyC.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TÍTULO VI. Adopción. Capítulo 1. Disposiciones generales)

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1. Introducción*

Los principios han sido conceptualizados como “mandatos de optimización”, “derechos para el ejercicio de los derechos”, “directrices para resolver conflictos de derechos de igual reconocimiento”, “lineamientos para resolver problemas de interpretación ante lagunas normativas”, etc.

Varias legislaciones de América —como Ecuador o Panamá— contienen mandatos que organizan y optimizan el sistema adoptivo.

El establecimiento de principios coadyuva a que, en supuestos en que las circunstancias planteadas no se encuentren previstas en la letra de la ley o se trate de un caso donde dos derechos igualmente reconocidos se contraponen, la función creadora de la solución jurídica se aleje de la voluntad personal y se acerque a los valores que informan el ordenamiento jurídico.

Emergentes de las reglas convencionales internacionales, cuatro son los principios fundamentales en materia de niñez que se encuentran consagrados en el texto de la Convención sobre los Derechos del Niño:

el de no discriminación, el principio de participación, el del desarrollo y supervivencia y el principio del interés superior del niño.

2. Interpretación

El artículo —introductorio a todo un sistema— contiene las directrices que guiarán la interpretación jurídica; su particular importancia reposa en que, como puede verse en la jurisprudencia en temas de adopción, da cuenta de casos que comienzan, se desarrollan y se cristalizan en verdaderas tragedias humanas.

Se trata de seis principios con un punto en común entre todos ellos:

están diagramados desde el niño y hacia el entorno adulto, y ello en función del primero de ellos —“a. el interés superior del niño...“— que es la base del sistema jurídico que regula los derechos de la infancia, un principio general de derecho, y que implica priorizar los derechos titularizados por los niños y niñas ante cualquier confrontación con los de los adultos que pueda perjudicarlos.

La directriz consignada en el inc. f —ser oído, tenida en cuenta la opinión y consentir la adopción— tiene base constitucional al contemplar la visualización de la persona menor de edad como sujeto con derechos ejercibles comprendida en el precepto “acceso a justicia” y según el desarrollo —edad y madurez—.

Los cuatro contenidos en las letras b a d guardan estrecha relación, pues todos versan sobre aspectos de la identidad, sea estática o dinámica.

Algunos tienen fuente legal —como el interés superior del niño consignado tanto en la CDN como en la ley 26.061— y otra jurisprudencial —como el que dispone mantener los vínculos entre hermanos—; están emparentados con preceptos constitucionales como el derecho a la identidad o la tutela judicial efectiva —en el caso del deber de oír al niño y tener en cuenta su opinión—; y deben ser armonizados durante todo el recorrido adoptivo con los principios generales reglados en los arts. 705 a 711 CCyC.

Los principios que rigen la adopción no son excluyentes entre sí; su aplicación siempre será concomitante y dirigida a amalgamar la decisión judicial, y de ningún modo el recurrir a alguno deellos anulará los restantes, pues su aplicación se vincula con la ponderación que alguno pueda tener respecto de otro.

Si, por ejemplo, en ejercicio del derecho a ser oído un niño de ocho años se manifiesta no consintiendo su adopción, el magistrado no podría válidamente invocar que no llega a la pauta rígida de 10 años para desechar tan importante manifestación.

Cabría entonces razonar en función del interés superior del niño y adoptar
acciones para modificar la situación, sea revocando la guarda, sea profundizando el ensamble familiar para arribar a una adopción.

El mismo razonamiento cabe para el niño menor de 10 años que consiente su adopción, pese a no contar con la edad legal prevista para ese acto, si el magistrado advierte que su madurez y desarrollo intelectual son soporte de esa expresión de voluntad, libremente mostrada y contando con la información suficiente.

2.1. Interés superior del niño

Se trata de un principio de derecho reglado en varias normas como la ley 26.061 (art. 3°) y las leyes provinciales de infancia, pero particularmente enfatizado en la CDN para el supuesto del derecho a vivir en familia en los arts. 20 y 21, cuando en referencia a la adopción como deber de garantizar los cuidados al niño, contribuir con su desarrollo integral y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales, dispone que los estados que admiten este sistema cuiden que el interés superior del niño sea la consideración primordial, y no una consideración más a evaluar junto con otras.

Al juzgar sobre el interés superior del niño, niña y adolescente debe tenerse en cuenta lo sostenido por nuestro Máximo Tribunal nacional en cuanto a que “no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso...”.

¿Qué implica esto? en una situación concreta, se debe apreciar:

a) La opinión del niño, niña y adolescente;

b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del niño y las exigencias del bien común;

c) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo, evaluando en conjunto la edad y la madurez conforme la circunstancia de que se trate;

d) La indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que exista equilibrio entre los distintos grupos de derechos de los niños y los principios en los que están basados, de acuerdo a lo establecido por la CDN y los estándares internacionales;

e) La necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los derechos de las personas adultas.

La Corte Federal sostuvo:

“La atención principal al interés superior del niño a que alude el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos por lo que, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño”.

Este principio constituye el fundamento reiterado de las sentencias judiciales.

Sin embargo, no siempre se extrae de los textos que lo invocan cómo se llena de contenido a la fórmula o concepto indeterminado, observándose que hechos similares son resueltos antagónicamente con invocación del interés superior del niño, lo que particularmente se ve en las pujas judiciales entre las familias de origen y los pretensos adoptantes.

Incluso esa afirmación alcanza a un mismo caso que transita por diversas instancias.

De allí la importancia de que en el razonamiento jurídico se expliciten los motivos —fundados en los hechos del caso y las pruebas reunidas— que hacen que para determinado niño, en específicas circunstancias, su interés superior se puntualice conservando o restituyendo determinados derechos, debiendo justificarse el fundamento de la determinación, no fundarse en meras hipótesis, a la par que debe maximizarse la concreción de los derechos en juego.

2.2. El derecho a la identidad y el correlativo deber de respeto

Se trata de uno de los principales derechos humanos comprometidos en la órbita legal que regula la filiación, y se refleja en las directivas que reglan sus tres fuentes:

por naturaleza, mediante las técnicas de reproducción y por adopción.

La identidad personal incide en todos los aspectos del desarrollo vital, se forja desde cada uno pero en consonancia con el entorno y los otros.

Reviste una suerte de complemento entre la “mismidad” y la “otredad”, pues no se puede ser uno mismo sin un referente externo, el otro.

Fernández sessarego, el autor más citado cuando de conceptualizar la identidad se trata sostuvo:

“La identidad del ser humano, en tanto este constituye una unidad, presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter predominantemente espiritual, sicológico o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea esta cultural, ideológica, religiosa o política. Estos múltiples elementos son los que, en conjunto, globalmente, caracterizan y perfilan el ser ‘uno mismo’, el ser diferente a los ‘otros’”.

En particular, interesa destacar los dos tramos que integran el concepto de identidad:

el estático —conformado por algunos datos permanentes como el genoma, las huellas dactilares y los signos que integran la personalidad:

nombre, datos de nacimiento, edad, imagen, estado civil— y el dinámico —conformado a partir de los valores de la cultura, el ambiente y el despliegue de la condición humana— de gran incidencia en el tema de la adopción.

2.3. El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada

Este principio implica la puesta a disposición del grupo familiar donde desarrollan su vida familiar los niños, o eventualmente a los miembros de su familia ampliada o referentes afectivos (art. 7° del dto. 415/2009), de políticas públicas y programas que permitan el fortalecimiento familiar.

El art. 10 de la ley 26.061 reglamenta los derechos a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar, disponiendo que no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales, a la par que designa dentro del derecho a la identidad el conocimiento de los padres y el derecho a ser cuidado por ellos. entonces, toda restricción impuesta por el estado deberá ser ajustada a las reglas del debido proceso y ser ejercitada en la porción más ínfima posible.

Claro que esa última premisa cabe siempre y cuando no se hayan producido otras circunstancias como maltrato, abuso o violencia sistemática que impongan la cesación de la convivencia, destacándose la progresividad en la administración de tales disposiciones.

El estado tiene la obligación de desarrollar recursos que produzcan cambios necesarios en la disfuncionalidad familiar, evitando la institucionalización de los niños y niñas de la familia.

Las transacciones exigibles a los adultos responsables —como pueden ser realizar recorridos terapéuticos individuales o familiares, incluir o restituir a los niños en sistemas educativos formales o informales, etc.— serán llevadas a cabo sin interrumpir la convivencia de los niños con su familia, salvo que ella los coloque en situación de reiteración o agravamiento de los episodios que motivaron la intervención estatal.

Para ello resulta necesaria la colaboración de equipos interdisciplinarios que diagramen el plan de trabajo con la familia de origen, planeando los ajustes necesarios y con la menor duración temporal posible.

Incumbe al estado acreditar que ha desplegado acciones suficientes para lograr el fortalecimiento, alentado las prácticas de crianza saludables entendidas como las que promueven las potencialidades del niño, que apunten a lo relacional y dinámico de los vínculos, a desestructurar prácticas que acometen contra los derechos de los integrantes del grupo, a empoderar a los miembros de la familia en función de sus competencias personales, a desplegar una gestión administrativa no fragmentada que contenga, por ejemplo, respuestas eficaces para colaborar con el cuidado de los más vulnerables dentro de las familias.

Contemplar y respetar a las familias como núcleo adecuado para el desarrollo de sus integrantes conlleva la necesidad de considerar componentes externos que la completen en las tareas de cuidado, evitando así la recarga que sufren particularmente las mujeres en ese sentido.

El estado debe garantizar tanto la integralidad como la transversalidad de las políticas para facilitar un mínimo equilibrio entre la vida familiar y la vida laboral de los adultos, y en ese punto es donde se hace necesario profundizar en el deber estatal de proveer recursos para la organización del cuidado de niños y niñas, como modo de corrección de las dinámicas que sostienen y reproducen desequilibrios sociales entre los miembros de las familias.

En definitiva, reconocida la posibilidad de que una familia tenga dificultades de crianza que vulneren los derechos de sus hijos puede ocurrir que, por distintas circunstancias, deba abordarse al grupo y eventualmente producirse una separación transitoria con el consiguiente ingreso al régimen de cuidados alternativos.

Dichos cuidados suelen procurarse o por miembros de la familia ampliada, o familias ingresadas como cuidadoras o bien en instituciones estatales destinadas al efecto.

Esas medidas serán de carácter temporal, y vencidos los plazos que se fijen para la reversión de las circunstancias que la motivaron, se dispondrá lo necesario para efectivizar el derecho a la convivencia familiar de manera estable y permanente, sea en la familia de origen que logró los cambios, sea en la ampliada o en una adoptiva.

2.4. La preservación de los vínculos fraternos

Esta directriz se enmarca dentro del concepto de “identidad”, en su doble vertiente pues contiene el deber de respeto por los vínculos construidos a partir de una realidad biológica determinada.

La disposición legal facilita la tarea jurisdiccional en cuanto consagra expresamente en una norma jurídica lo que antes podía resultar de la creación pretoriana con soporte en el respeto al derecho a la identidad, y alta dependencia de la discrecionalidad judicial.

Consagra el mantenimiento del vínculo jurídico y relacional a partir de que deberá procurarse la adopción conjunta de todos los hermanos por los mismos adoptantes, o una segunda opción consistente en preservar el lazo jurídico en los términos del art. 621 CCyC —a cuyo comentario remitimos— y el comunicacional, pensado fundamentalmente por los efectos que acarrea la adopción plena.

También cuando se trata de grupos de hermanos, con distintas edades, o incluso diferentes deseos o intereses que derivan en que no siempre pueden ser adoptados por las mismas personas, o que algunos sean adoptados y otros permanezcan con la familia de origen.

Como todo derecho, la inseparabilidad de los hermanos no es una regla absoluta sino una directriz, y algunas circunstancias especiales —tales como violencia física o sexual donde el ofensor sea alguno de los hermanos o la existencia de tramas disfuncionales o no protectivas— podrán tornar conveniente un apartamiento del principio.

Es exigencia legal que se explicite razonablemente el fundamento para recurrir a la excepción.

Es decir: debe procurarse que los hermanos en situación de adoptabilidad sean adoptados por la misma familia; si ello no es posible se abre una doble posibilidad:

a) el mantenimiento del vínculo jurídico por la adopción simple o por la plena con preservación del parentesco en los términos del art. 621 CCyC; o

b) la extinción del vínculo jurídico pero con ciertos derechos, como el régimen comunicacional.

Ello sin perjuicio de la extensión del derecho a conocer el origen que luego se analizará.

Este principio no puede ser librado a la posición que tengan los adultos, trátese de los pretensos adoptantes o los miembros de la familia biológica ya que se sustenta en un pilar de los derechos humanos que le son reconocidos a los niños: su consideración como sujeto.

Resulta conveniente que se tenga en consideración en el contexto del ejercicio del derecho a ser oído y que la opinión del adoptado sea tenida en cuenta, por lo cual el juzgador deberá indagar acerca del deseo de mantener determinados vínculos o del régimen comunicacional, y disponer en función del mejor interés del principal sujeto de esta fuente de emplazamiento filial.

2.5. El conocimiento de los orígenes

En el marco de la implicancia que sobre el derecho a la identidad personal tiene el derecho a conocer los orígenes, aparece como una derivación y gozando de autonomía en el campo filiatorio en general, una acción autónoma para su ejercicio.

En el campo de la adopción, asentado en el derecho constitucional internacional a partir de lo establecido en los arts. 7°, 8° y 9° CDN se plasmó en la disposición legal que imponía a los adoptantes hacer conocer a los hijos adoptivos la realidad biológica y la posibilidad de acceder al expediente de adopción a partir de los 18 años, para ahora ser reconocido con mayor amplitud en una norma específica, el art. 596 CCyC.

Superada la idea del secreto sobre el origen —que violaba derechos personalísimos de los adoptivos— el acceso a la información acerca de la no descendencia biológica entre el niño y sus adoptantes también es insuficiente porque se reduce solo a un dato genético.

La indagación sobre la identidad personal trasciende ese límite, siendo muchas veces necesario para el adoptado investigar otros aspectos de su biografía.

Es posible que su madurez sea suficiente para indagar y permitirle conocer los antecedentes administrativos y judiciales que concluyeron con su inserción en una familia distinta a la de origen sin tener que esperar a la edad de 18 años para acceder al expediente de adopción, y a otra información relevante que conste en legajos administrativos o judiciales.

A eso apunta la consagración de este principio, cuya función integradora y compensadora para los supuestos de lagunas legales o contradicciones entre derechos de igual envergadura emerge con fuerza.

El interés superior del niño y la autonomía progresiva como principios generales se engarzan y deben ser contemplados por el intérprete al analizar las pretensiones vinculadas con la construcción o reconstrucción de la identidad de la persona menor de edad.

2.6. Ser oído y que la opinión sea tenida en cuenta según la edad y grado de madurez

Se concreta aquí la regla contenida en el art. 12 CDN, también contemplada en la ley 26.061 (art. 3°) y en las distintas legislaciones provinciales, la que, junto con el derecho a la vida y el desarrollo, el de no discriminación, y el interés superior del niño, han sido señaladas por el comité de los Derechos del Niño como los cuatro principios generales que informan la Convención.

El CCyC reconoce la progresividad de ejercicio de derechos hasta la completa autonomía personal, la que en el tema de la adopción se traduce en que se parte de un primer estadio donde el niño o niña con independencia de su edad y cuando deba tomarse una decisión que lo involucre, debe ser escuchado, hasta uno más intenso dado por el consentimiento de su propia adopción.

Se resalta que no se fija una edad determinada para que se ejerza el derecho a ser oído como sinónimo de escucha personal, sin perjuicio de los otros aspectos que involucra y que sí tienen determinados recaudos etarios.

Esta directriz entraña varias aristas, comenzando porque requiere de una acción en la cual se involucra el interlocutor del niño, que desplegará una escucha activa sin limitarse a ella.

El adulto que entrevista deberá “mirar”, saber preguntar, generar confianza, atender a los detalles que se deslizan en el ejercicio de la comunicación, tener presente que según sea el grado de autonomía del niño o niña y su desarrollo madurativo, será la forma en que pueda expresarse.

También implica asegurarse que la manifestación sea propia, y no inducida por los adultos.

La obligación legal radica en que se ponga a disposición del niño el poder ejercer el derecho citándolo.

En presencia del juez, debidamente informado del alcance del acto, el magistrado tomará en cuenta que pertenece el ámbito de la libertad del niño desplegar o no el ejercicio del derecho.

En otras palabras, puede que el menor de edad no esté en condiciones de hablar y debe ser respetado; ese hecho también estaría comunicando algo, de modo que el juez podrá adoptar medidas eficaces para desentrañar el alcance de esa resistencia.

Desde otro punto de vista, conlleva analizar la opinión que brinde sobre los distintos aspectos vinculados con la adopción y sus efectos, para lo cual será suficientemente informado y de manera acorde a su comprensión.

También involucra a las acciones autónomas que se conceden para ser ejercidas con patrocinio propio:

a conocer el origen y a acceder a la historia de la adopción, que en función del principio constitucional convencional de autonomía progresiva, se reconoce a la persona menor de edad una mayoría anticipada para su ejercicio, partiéndose de una presunción para hacerlo con patrocinio y sin representantes a partir de los 13 años (arts. 25 y 26 CC), pero también cuando su desarrollo madurativo sea suficiente, aun no habiendo arribado a esa edad.

El derecho a ser oído es una directriz que no se reduce a una entrevista entre el niño, niña y adolescente y un juez (participación), sino que abarca todas las audiencias necesarias durante la etapa previa de declaración de adoptabilidad, las que se fijen para que se expida sobre su adopción (consentimiento), la construcción de la identidad a partir de la elección del apellido y el mantenimiento o generación de vínculos, y también la posibilidad de requerir el conocimiento del origen, y acceder a la historia biográfica que concluyó en la adopción aún sin contar con la plena capacidad civil (legitimación activa propia).

2.7. El consentimiento del niño o niña para su adopción

Esta novedad legislativa es celebrada por gran parte de la doctrina, en especial por la finalidad preventiva respecto de las dificultades que pueden surgir en las inserciones adoptivas, sobre todo en supuestos de niños que superan la primera infancia.

Sin embargo, algunas disonancias se explicitaron en cuanto a la edad escogida (10 años), estimándola escasa.

Lo cierto es que la edad prevista importa un promedio razonable de la exigida en el derecho comparado, y además fue tenido en consideración el antecedente marcado por la ley 19.134, que se refería a la posibilidad de que el adoptado fuese oído si contaba con más de 10 años, con la limitación de que era una facultad judicial y se refería solo a la posibilidad de ser escuchado.

La experiencia cotidiana demuestra que salvo excepciones, un niño o niña de esa edad o más tiene suficiente comprensión del significado y alcance de una adopción y puede consentirla o no, expresando motivos.

La obligatoriedad de que consienta su propia adopción excede el ámbito de la mera participación, en razón de que lo que se procura es un emplazamiento filial distinto al originario y sobre un aspecto que impacta en la identidad personal del niño, por lo que no cabe más que requerir que exprese su voluntad libre e informada de la inserción familiar que se pretende.

Si la negara, será una señal de alguna dificultad que puede ser superable o no, pero que debe ser evaluada y trabajada con colaboración interdisciplinaria.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.