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EL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, COMPUESTO POR DON FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE, PRESIDENTE; DOÑA GLORIA BEGUE CANTON, DON ANGEL LATORRE SEGURA, DON FRANCISCO RUBIO LLORENTE, DON LUIS DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, DON FERNANDO GARCIA-MON Y GONZALEZ-REGUERAL, DON CARLOS DE LA VEGA BENAYAS, DON EUGENIO DIAZ EIMIL, DON MIGUEL RODRIGUEZ-PIÑEIRO Y BRAVO-FERRER, DON JESUS LEGUINA VILLA Y DON LUIS LOPEZ GUERRA, MAGISTRADOS, HA PRONUNCIADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA

EN LAS CUESTIONES DE CONSTITUCIONALIDAD ACUMULADAS NUMS. 269, 1.035, 1.059, 1.077/1985 Y 222/1987, PROMOVIDAS LA PRIMERA Y LA TERCERA POR EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 15 DE MADRID, LA SEGUNDA Y LA CUARTA POR EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 3 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA Y LA QUINTA POR LA SECCION TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA, POR SUPUESTA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 509 DEL CODIGO PENAL. HAN SIDO PARTE EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO, EL LETRADO DEL ESTADO, ESTE ULTIMO EN REPRESENTACION DEL GOBIERNO, Y HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO DON LUIS DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, QUIEN EXPRESA EL PARECER DEL TRIBUNAL.

I. ANTECEDENTES

1. EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 15 DE MADRID, POR AUTO DE 27 DE MARZO DE 1985, ACORDO PLANTEAR ANTE ESTE TRIBUNAL CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD RELATIVA AL ART. 509 DEL CODIGO PENAL -C.P.-. EN EL ACTO DE FORMULACION DE CONCLUSIONES DEFINITIVAS EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PREVISTO EN LA LEY ORGANICA 10/1980, DE 11 DE NOVIEMBRE, NUM. 7/1984, SEGUIDO CONTRA DOS PERSONAS, EL MINISTERIO FISCAL FORMULO UNA CALIFICACION ALTERNATIVA DEL COMPORTAMIENTO PRESUNTAMENTE DELICTIVO: TENTATIVA DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS O TENENCIA DE UTILES DESTINADOS AL ROBO. A LA VISTA DE ELLO, EL JUEZ DE INSTRUCCION NUM. 15 DE MADRID SUSPENDIO EL TERMINO PARTA DICTAR SENTENCIA Y CONCEDIO UN PLAZO DE DIEZ DIAS PARA QUE EL MINISTERIO FISCAL Y LOS DEFENSORES ALEGASEN LO QUE ESTIMASEN OPORTUNO SOBRE LA PERTINENCIA O NO DE PLANTEAR LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD RELATIVA AL ART. 509 C.P.

EN SUS ALEGACIONES, EL ACUSADOR PUBLICO, TRAS MANIFESTAR QUE EN LA PROVIDENCIA POR LA QUE SE ABRIO ESTE TRAMITE NO SE PONIAN DE RELIEVE LOS PRESUNTOS DEFECTOS QUE AFECTARIAN LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PRECEPTO CUESTIONADO, AFIRMA QUE NO ES DIFICIL SUPONER QUE SE RELACIONEN CON LA VULNERACION DEL DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA CONTENIDO EN EL ART. 24 C.E. PARTIENDO DE ESTA BASE, SE ESTRUCTURA EL ESCRITO EN DOS VERTIENTES: LA PRIMERA HACE REFERENCIA AL ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO DEL ART. 509 Y LA SEGUNDA RECOGE UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (LA DE 28 DE MAYO DE 1981) EN LA QUE NO SE PONE EN DUDA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CITADO PRECEPTO.

POR LO QUE RESPECTA A LA ESTRUCTURA DEL PRECEPTO, EL FISCAL MENCIONA LA EXISTENCIA DE DOS ELEMENTOS: UNO OBJETIVO, QUE ES EL HECHO DE POSEER O FABRICAR UTILES DESTINADOS DIRECTAMENTE AL ROBO, DE ACUERDO CON UN JUICIO DE ADECUACION SOCIAL, Y OTRO, CUYA NATURALEZA NO DEFINE, ES EL INCISO LEGAL <NO DIERA DESCARGO SUFICIENTE SOBRE SU ADQUISICION O CONSERVACION>. EL PRIMER ELEMENTO NO CHOCA CON LA PRESUNCION DE INOCENCIA; LA TIPIFICACION DE LA TENENCIA DE CIERTOS UTILES COMO LOS ESTUPEFACIENTES ES UNA CUESTION DE POLITICA CRIMINAL BASADA EN LA PELIGROSIDAD SOCIALMENTE APRECIADA DE TALES INSTRUMENTOS. EN LO TOCANTE AL SEGUNDO DE LOS ELEMENTOS, EL MINISTERIO FISCAL ARGUMENTA QUE, DE LA MANO DE LOS ARTS. 1 Y 6 BIS, A), C.P., TODO DELITO O FALTA HA DE SER DOLOSO O IMPRUDENTE Y QUE EL ERROR EXCLUYE LA PUNICION DE LAS CONDUCTAS CUANDO LOS HECHOS LO SEAN POR MERO ACCIDENTE. A LA LUZ DE AMBOS PRECEPTOS HA DE INTERPRETARSE TODA LA GAMA DE INFRACCIONES DEL CODIGO PENAL Y, POR TANTO, SI SE HACE ASI, EL INCISO AL QUE SE HA ALUDIDO ES MERAMENTE REDUNDANTE Y NO SUPONE, PUES, UNA VULNERACION DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA.

LA DEFENSA DE LOS ENCAUSADOS ENCONTRO ACERTADO EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION POR ENTENDER QUE SUS PATROCINADOS SERIAN CONDENADOS POR LA SOLA DECLARACION DE LOS AGENTES DE POLICIA QUE LES DETUVIERON Y OCUPARON LOS UTILES PRESUNTAMENTE DELICTIVOS DE MANTENERSE LA VIGENCIA DEL ART. 509.

2. POR AUTO DE 27 DE MARZO DE 1985, QUE TUVO ENTRADA EN ESTE TRIBUNAL EL DIA 29 SIGUIENTE BAJO EL NUMERO 269/1985, EL JUEZ DE INSTRUCCION NUM. 15 DE MADRID PLANTEO CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD RELATIVA AL ART.

509 C.P.

A) EN PRIMER TERMINO, EL TITULAR DEL CITADO ORGANO JUDICIAL FORMULA UNA SERIE DE REFLEXIONES EN TORNO A LA PERTINENCIA DE PLANTEAR LA CITADA CUESTION. EN EFECTO, EL PRECEPTO DEL QUE EL FALLO DEPENDE ES PRECONSTITUCIONAL Y, POR TANTO, SOMETIDO A LOS EFECTOS DE LA DISPOSICION DEROGATORIA TERCERA DE LA C.E., SI ELLO FUERA MENESTER. AHORA BIEN, COMO EL CODIGO PENAL SUFRIO UNA PROFUNDA REFORMA POR LA LEY ORGANICA 8/1983, DE 25 DE JUNIO, SURGE LA DUDA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PRECEPTO, Y ESTA DUDA NO SE PUEDE DISIPAR PESE A NO HABER SIDO AFECTADO EL MISMO POR LA REFERIDA REFORMA. LA DUDA SE INCREMENTA POR HABERSE REFORMADO EN PROFUNDIDAD LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD LO QUE FAVORECERIA UNA INTERPRETACION EN EL SENTIDO DE ASUNCION POR PARTE DEL LEGISLADOR DEL DERECHO PENAL NO REFORMADO . NO DESPEJA DICHA INCERTIDUMBRE LA NUEVA DICCION DEL ART. 1 C.P., QUE EXIGE, PARA PODER APRECIAR UNA INFRACCION, DOLO O CULPA. POR ELLO, SE SOMETE ANTE ESTE TRIBUNAL LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 509, YA QUE PARA EL DERECHO PRECONSTITUCIONAL ES ESTA UNA POSIBILIDAD PERFECTAMENTE VALIDA Y RECONOCIDA EXPRESAMENTE POR LA STC 9/1981, DE 31 DE MARZO.

B) EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO, SE MANIFIESTA EL CRITERIO DE UN AMPLIO SECTOR DOCTRINAL QUE CONSIDERA EL DELITO QUE AFECTA LA PRESENTE CUESTION COMO DE SOSPECHA O PELIGRO ABSTRACTO. EL QUE EL LEGISLADOR HAYA CONFIGURADO DE ESTE MODO EL DELITO DE TENENCIA O FABRICACION DE UTILES PARA EL ROBO SUPONE QUE ESTA ANTE UNA SOSPECHA DE DELITO, PUES SOLO ES PUNIBLE SI EL ENCARTADO NO DA DESCARGO SUFICIENTE SOBRE SU ADQUISICION O CONSERVACION, LO QUE SUPONE UNA INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

C) A LA VISTA DE ESTE PLANTEAMIENTO, SE CONSIDERA CONCULCADO EL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA (ART. 24.2 C.E.) Y TAMBIEN EL DE LEGALIDAD (ART. 25.1 C.E.). ESTE ULTIMO POR EL HECHO DE QUE EL CASTIGO DEL CULPABLE NO DEPENDE DE UN HECHO DELICTIVO, SINO DE LA MAYOR O MENOR IMAGINACION DEL CULPABLE O DE LA MAYOR O MENOR CREDULIDAD DEL JUEZ. RESULTA QUE SE PUEDE SER CASTIGADO POR UNOS HECHOS QUE LO QUE REVELAN ES PRECISAMENTE QUE NO SE HA PROBADO LA COMISION DE HECHO DELICTIVO ALGUNO Y QUE SOLO EXISTE LA <SOSPECHA> DE QUE EL SUJETO IBA A COMETERLO; SI NO FUERA ASI, SI LO PROBADO FUERA LA INICIACION DE ACTOS EXTERIORES, ENTONCES ESTARIAMOS ANTE UN ITER CRIMINIS IMPERFECTO O UNA TENTATIVA DE DELITO. ASI, PUES, CONCLUYE EL AUTO, LA CITADA ESTRUCTURA <PUEDE NO SER COMPATIBLE CON EL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA ESTABLECIDO EN EL ART. 24.2 DE LA CONSTITUCION, PUES TAL SERIA ADMITIR QUE EL INCULPADO TIENE PRESUNCION DE CULPABILIDAD Y QUE ES EL EL LLAMADO A ROMPER ESA PRESUNCION, CREANDO UNA ESTRUCTURA DE INOCENCIA DANDO "DESCARGO", MIENTRAS QUE, POR EL CONTRARIO, IN RE IPSA LA CONSTITUCION LE OTORGA LA PRESUNCION DE INOCENCIA>.

D) EL AUTO DE PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD ACABA SEÑALANDO EN EL QUINTO CONSIDERANDO QUE ESTE RESULTA PROCEDENTE, EN LOS TERMINOS DEL ART. 35.1 LOTC, PORQUE DE SU LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DEPENDE LA ABSOLUCION O CONDENA DE LOS ENCARTADOS.

3. LA SECCION CUARTA DE ESTE TRIBUNAL ADMITIO A TRAMITE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD REFERIDA EN EL APARTADO ANTERIOR POR PROVIDENCIA DE 17 DE ABRIL DE 1985 Y, DE CONFORMIDAD A LO PREVENIDO EN EL ART. 37.2 LOTC, DIO TRASLADO DE LAS ACTUACIONES AL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Y AL SENADO POR CONDUCTO DE SUS PRESIDENTES, AL GOBIERNO POR CONDUCTO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y AL FISCAL GENERAL DEL ESTADO, PARA QUE, EN EL IMPRORROGABLE PLAZO DE QUINCE DIAS, PUDIERAN PERSONARSE EN EL PROCEDIMIENTO Y FORMULAR LAS ALEGACIONES QUE TUVIEREN POR CONVENIENTES. ASIMISMO SE ACORDO PUBLICAR LA INCOACION DE LA CUESTION EN EL <BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO> PARA GENERAL CONOCIMIENTO.

4. MEDIANTE ESCRITO DE 9 DE MAYO SIGUIENTE, EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO PRESENTO SUS ALEGACIONES EN LOS TERMINOS QUE, EN SINTESIS, A CONTINUACION SE SEÑALAN:

A) TRAS EL RESUMEN DE LOS HECHOS Y DE SU HISTORIA PROCEDIMENTAL HASTA EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION DE CONSTITUCIONALIDAD, EL FISCAL ACEPTA EL PLANTEAMIENTO DE LA CITADA CUESTION DESDE UNA PERSPECTIVA GENERAL, PUES ELLO ES CORRECTO A LA LUZ DE LA AMPLIA DOCTRINA QUE SE CITA: SSTC 9/1981, 10/1981, 11/1981, 77/1982, 63/1983; ATC DE 19 DE DICIEMBRE DE 1984 QUE SUSTENTA ESTE TRIBUNAL SOBRE LAS DUDAS QUE MEREZCA EL DERECHO PRECONSTITUCIONAL.

B) CENTRADO SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO, SE HA DE ESTUDIAR LA ESTRUCTURA DEL ART. 509 C.P. PARA SABER SI ES O NO COMPATIBLE CON EL ART. 24.2 C.E. TRAS UN REPASO HISTORICO DE LOS ANTECEDENTES DEL CITADO PRECEPTO ESENCIALMENTE COINCIDENTES Y DE LA ACOTACION DE LA DOCTRINA CIENTIFICA FAVORABLE A SU EXISTENCIA Y MANTENIMIENTO, SE APOYA EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO YA CITADA POR EL FISCAL EN EL INFORME PREVIO AL PLANTEAMIENTO DE LA PRESENTE CUESTION DE 27 DE MAYO DE 1981. DE ACUERDO CON LAS ULTIMAS CORRIENTES JURISPRUDENCIALES, LA DOCTRINA ESTARIA DIVIDIDA EN LO TOCANTE A LA NATURALEZA DEL PRECEPTO CUESTIONADO. PARA UN SECTOR MAYORITARIO, DICE EL FISCAL, SE TRATA DE UN DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO O DE SOSPECHA Y PARA OTRO MINORITARIO, DE UNA PRESUNCION DE HABITUALIDAD CRIMINAL. PARA UNOS Y OTROS, TRES SON LOS ELEMENTOS QUE CONSTITUYEN EL DELITO CONTENIDO EN EL PARRAFO PRIMERO DEL ART. 509. EL PRIMERO HACE REFERENCIA A LA TENENCIA DE <INSTRUMENTOS>, LO QUE ES UN REQUISITO OBJETIVO Y FUNDAMENTAL. EL SEGUNDO HACE REFERENCIA A SU ASPECTO TENDENCIAL, LO QUE LE IGUALA CON EL DELITO PREVISTO EN EL ART. 315 DEL C.P. Y LO APROXIMA AL DEL 344 Y, EN GENERAL, A LOS DE TENENCIA, Y LO DIFERENCIA DE FORMA NOTABLE, QUE CONVIENE DESTACAR A LOS EFECTOS DE LA CUESTION PLANTEADA, A LA TENENCIA ILICITA DE ARMAS, QUE ES SIMILAR, PERO NO IGUAL, YA QUE ESTE ES UN DELITO DE RIESGO O DE PELIGRO ABSTRACTO, PERO NO LA TENENCIA DE UTILES PARA EL ROBO, COMO ESTABLECIO LA CITADA SENTENCIA DE 27 DE MAYO DE 1981. EL ASPECTO TENDENCIAL ES SUBRAYADO POR LA DOCTRINA CONSTANTE Y CONSOLIDADA DEL TRIBUNAL SUPREMO. EL TERCER ELEMENTO ES LA FALTA DE DESCARGO SUFICIENTE QUE JUSTIFIQUE LA ADQUISICION O CONSERVACION DE LOS <UTILES>, ELEMENTO DE ESTRUCTURA NEGATIVA, Y HA DESPERTADO HASTA CIERTA ANIMADVERSION, DICE EL FISCAL, POR PARTE DE LA DOCTRINA. LA JURISPRUDENCIA LO HA CONSIDERADO UN ELEMENTO ESENCIAL.

C) LA INTRODUCCION DEL NUEVO ART.

1 C.P. Y DE LA INVOCACION EN LA REGULACION DEL ERROR ART. 6 BIS, A), C.P. EXIGE LA PRESENCIA INEXCUSABLE DE DOLO O CULPA EN TODA INFRACCION, Y EL ERROR SOBRE LA TENENCIA DE LOS UTILES EXCLUIRA LA RESPONSABILIDAD PENAL. TAMBIEN LA EXCLUIRA EL <DESCARGO SUFICIENTE> SOBRE LA LICITUD DE LA TENENCIA QUE NO CONFIGURA, COMO APUNTA EL JUZGADO, UNA PRESUNCION DE CULPABILIDAD, SINO LA OPORTUNIDAD LEGALMENTE ESTABLECIDA QUE SE OFRECE AL POSEEDOR DE EXONERARSE, ACREDITANDO LA LICITUD DE LO QUE POSEE, TECNICA QUE, DEBIDAMENTE ADECUADA A CADA TIPO, SE UTILIZA TAMBIEN EN LOS ARTS. 483, 485 Y AUN EN EL 464, TODOS DEL CODIGO PENAL.

EN ESTE CONTEXTO, LA NUEVA REDACCION DEL ART.

1.1 C.P. DESPLIEGA SUS EFECTOS: <EL POSEEDOR DE LOS "UTILES" ES, COMO TODOS, PRESUMIDO INOCENTE, A NO SER QUE SE DEMUESTRE QUE LOS TENIA LIBRE, CONSCIENTE E INTENCIONADAMENTE PARA PERPETRAR POSTERIORES DELITOS DE ROBO>. DE ESTE MODO, EL <DESCARGO SUFICIENTE> ADQUIERE LA GENUINA <RELEVANCIA EXCULPATORIA> DE QUE HABLA LA DOCTRINA. SERIA, EN LA GLOBAL VALORACION DEL TIPO PENAL, UNA EXONERACION DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DEL AUTOR DE LA ACCION, Y NO DE CARGA O PRUEBA EN CONTRARIO DEL ILICITO PENAL. EL <DESCARGO>, EN SUMA, SE CONFIGURARIA COMO INSTRUMENTO EFICAZ DE PROBAR LA INOCENCIA EN LA MISMA LINEA GARANTISTA DEL ART. 24.2 C.E. Y NO EN FRONTAL OPOSICION AL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA QUE DICHO ARTICULO CONSAGRA. LA INTERPRETACION PRECEDENTE VIENE OBLIGADA, CONTINUA EL FISCAL, POR LA PROPIA CONSTITUCION, COMO NORMA NO SOLO FUNDAMENTAL SINO FUNDAMENTADORA DE TODO EL ORDENAMIENTO JURIDICO.

D) DESDE ESTA PERSPECTIVA NO ES CORRECTO ACEPTAR EL PLANTEAMIENTO DEL JUZGADO EN EL SENTIDO DE QUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 509 C.P. DEPENDA EL FALLO ABSOLUTORIO O CONDENATORIO, PUES EL PRECEPTO CUESTIONADO PUEDE SER CONSTITUCIONAL Y EL FALLO SER ABSOLUTORIO. CON ELLO DESAPARECE LA RAZON DE SER DE LA CUESTION, EN LOS TERMINOS QUE REQUIERE EL ART. 35.2 LOTC, YA QUE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ART.

509 NO PREDETERMINA EL FALLO. <SI EL "DESCARGO SUFICIENTE" NO ES ELEMENTO NUCLEAR DEL TIPO PENAL, SINO INOCUO Y SUPERFLUO, EL ART.

509 C.P. NO ES INCOMPATIBLE CON EL ART. 24.2 C.E., CON INDISCUTIBLE PREVALENCIA DEL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA>. Y ESTA INTERPRETACION ES LA OBLIGADA TRAS LA REFORMA DEL CODIGO PENAL ACONTECIDA EN 1983. E) POR LO QUE RESPECTA A LA CONTRARIEDAD CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL PRECEPTO TANTAS VECES CITADO, SOSTIENE EL FISCAL QUE TAL CONTRARIEDAD NO EXISTE POR EL HECHO DE QUE SE CONFIGURE EL TIPO PENAL CON UN ELEMENTO QUE INCORPORE CONCEPTOS CUYA DELIMITACION PERMITA UN MARGEN DE APRECIACION. SIGUIENDO LA DOCTRINA DE ESTE TRIBUNAL, EN ESPECIAL LA STC 62/1982, DE 15 DE OCTUBRE, EL FISCAL CONSIDERA QUE LA MOCION DE DESCARGO NO ES LO SUFICIENTEMENTE IMPRECISA AUNQUE QUIZAS DEBIO SER CORREGIDA EN LA REFORMA DE 1983 COMO PARA DESNATURALIZAR EL CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PODER PREDICAR, POR TANTO, LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA CUESTIONADA.

CONCLUYE POR TODO ELLO EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO SU ESCRITO DE ALEGACIONES SOLICITANDO QUE SE DECLARE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 509 C.P. O QUE, EN TODO CASO, DICHO PRECEPTO HA DE SER INTERPRETADO COMO EL MISMO PROPONE.

5. EN REPRESENTACION DEL GOBIERNO, EL LETRADO DEL ESTADO FORMULO EL 10 DE MAYO DE 1985 LAS ALEGACIONES QUE SE RESUMEN COMO SIGUE:

A) TRAS UNA BREVE SINTESIS DE LOS HECHOS MOTIVADORES DE LA PRESENTE CUESTION POR PARTE DEL JUZGADO, EL LETRADO DEL ESTADO MANIFIESTA QUE ABORDA SU ANALISIS DE ACUERDO CON LA INTERPRETACION QUE ESTE TRIBUNAL (STC 21/1985, DE 15 DE FEBRERO) DA AL ART. 35.2 LOTC. POR ELLO, ESTUDIA EN PRIMER LUGAR, LA EXTENSION DE LA CUESTION A LA TOTALIDAD DEL ART. 509 Y, EN SEGUNDO, EL PLANTEAMIENTO DE LA MISMA POR REFERENCIA AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL. EL LETRADO DEL ESTADO CONSIDERA QUE EL JUZGADO HA INCUMPLIDO EL ART. 35.2 LOTC AL NO CONCRETAR LOS EXTREMOS DEL ART. 509 QUE CONSIDERA CONTRARIOS A LA CONSTITUCION. LAS FACULTADES CONCEDIDAS A ESTE TRIBUNAL POR SU LEY ORGANICA (ART. 39.1:

EXTENSION DE LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD A OTROS PRECEPTOS DE LA LEY CUESTIONADA; ART. 39.2: POSIBILIDAD DE FUNDAMENTAR EL FALLO EN LA VULNERACION DE UN PRINCIPIO CONSTITUCIONAL NO ALEGADO) NO PERMITEN AL ORGANO JUDICIAL VULNERAR EL MANDATO DEL ART. 35.2. SIN EMBARGO, EL LETRADO DEL ESTADO SE INCLINA POR CONSIDERAR ADMISIBLE LA CUESTION POR HACER REFERENCIA A LA PRESUNCION DE INOCENCIA, EXTREMO SOBRE EL QUE SE HAN PODIDO PRONUNCIAR EN EL TRAMITE ESPECIFICO TANTO EL MINISTERIO FISCAL COMO LA DEFENSA; POR SER EXTENSIBLE, DADA SU CONEXION, LA HIPOTETICA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 509 I, C.P. A SU SEGUNDO PARRAFO; POR ULTIMO, POR ESTAR SUFICIENTEMENTE RAZONADA LA PRESUNTA VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

B) EN LO TOCANTE A LA VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, EL LETRADO DEL ESTADO APORTA, AL IGUAL QUE HIZO EL MINISTERIO PUBLICO, LA DOCTRINA DE ESTE TRIBUNAL QUE NO TIENE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR UN MERO MECANISMO, QUE NO DEJA MARGEN ALGUNO DE APRECIACION AL JUEZ. ASI LAS COSAS, EL ART.

509 SE AJUSTA PREFECTAMENTE A DICHO PRINCIPIO, PUES DETERMINA LOS OBJETOS CUYA TENENCIA SE PROHIBE Y CREA UNA CAUSA DE JUSTIFICACION ESPECIFICA, QUE ES EL DAR DESCARGO SUFICIENTE SOBRE DICHA TENENCIA. ESTA PUEDE SER OBJETO DE PUNICION SIN QUE ELLO SUPONGA TACHA DE INCONSTITUCIONALIDAD, Y ASI LO ENTENDIO EL MINISTERIO FISCAL EN EL TRAMITE PREVISTO EN EL ART. 35.12 LOTC. EL DESCARGO, COMO CAUSA DE JUSTIFICACION, PESE A NO DEPENDER AQUI DE UN TITULO AUTORIZACION ADMINISTRATIVO, CONSISTE EN UNA REMISION EN CADA CASO A LA APRECIACION JUDICIAL: Y ELLO NO ES INSOLITO, NI INFRINGE TAL REMISION EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, POR FALTA DE CONCRECION, TAL COMO SE DESPRENDE DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL MANEJADA Y APORTADA.

TAMPOCO SE VULNERA EL ART. 24.2 C.E., ES DECIR, LA PRESUNCION DE INOCENCIA, A LA QUE EL LEGISLADOR, VIA ART. 53.1 C.E., SE HALLA TAMBIEN VINCULADO. EN EFECTO, EL LETRADO DEL ESTADO NO COMPARTE LA CALIFICACION DADA POR EL JUZGADO AL ART. 509, CONCIBIENDOLO COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO O DE MERA SOSPECHA. LA CAUSA DE JUSTIFICACION ALUDIDA, PESE A NO SER DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA, NO DIFERENCIA EL ART. 509 DE OTROS DELITOS DE MERA ACTIVIDAD. EL TIPO PENAL CUESTIONADO SANCIONA EN SI MISMO LA TENENCIA O FABRICACION DE DETERMINADOS UTENSILIOS Y NO PUEDE CONFUNDIRSE (COMO HA TENIDO OCASION DE SEÑALAR LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO: ASI EN SENTENCIA DE 27 DE MAYO DE 1981) CON ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. JUSTAMENTE SOBRE ESA INCORRECTA EQUIPARACION SE CONSTRUYE LA ARGUMENTACION DEL AUTO DE PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION. TRASLADANDO LO QUE EN TODO CASO SERIAN CONSIDERACIONES QUE PUEDAN HABER LLEVADO AL LEGISLADOR A TIPIFICAR POR SI MISMA LA TENENCIA O FABRICACION DE ESTOS UTENSILIOS, A LA NATURALEZA JURIDICA DE LA NORMA, EL ORGANO JUDICIAL, FRENTE A LA REALIDAD DEL TIPO (SANCIONATORIO DE LA TENENCIA O FABRICACION), ENTIENDE QUE SE CASTIGA <UNA SOSPECHA DE DELITO> Y ES DESDE ESA CALIFICACION DESDE LA QUE CONCLUYE IMPEDIDA POR EL ART. 24.2 C.E. LA SANCION <POR UNOS HECHOS PROBADOS QUE LO QUE REVELAN ES PRECISAMENTE QUE NO SE LE HA PROBADO (AL INCULPADO) LA COMISION DE HECHO DELICTIVO ALGUNO>.

ACLARANDO ESTE PRIMER EXTREMO (LA SUSTANTIVIDAD DE ESTE TIPO PENAL, QUE ES, EN SUMA, EL ARGUMENTO SOBRE EL QUE REPOSA LA SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO, DE 28 DE MAYO DE 1981, ALUDIDA EN EL TERCER CONSIDERANDO DEL AUTO QUE PLANTEA LA CUESTION) LA SUPUESTA INVERSION DE LA CARGA PROBATORIA LA BASA EL ORGANO JUDICIAL, DE UN LADO, EN LA VIGENCIA PLENA DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, QUE EXCLUYE LA EXISTENCIA DE DELITO SIN DOLO O CULPA, Y, DE OTRA PARTE, EN LA EXPRESION (<... Y NO DIERE DESCARGO>...) QUE MOTIVARIA UNA PRESUNCION DE CULPABILIDAD A DESTRUIR POR EL PROPIO INCULPADO.

AMBAS CONSIDERACIONES SE ENCUENTRAN, CONTINUA EL LETRADO DEL ESTADO, IMTIMAMENTE RELACIONADAS. PORQUE PARA TODOS LOS TIPOS PENALES RIGE LA EXIGENCIA DE DOLO O CULPA RECOGIDA EN EL PARRAFO 2. DEL ART. 1, C.P., EL ART. 509, C.P. TRAS TIPIFICAR COMO ILICITA UNA ACTIVIDAD (LA TENENCIA O FABRICACION DE UTENSILIOS OBJETIVAMENTE DEFINIDOS POR SU FUNCIONALIDAD), AÑADE UN ELEMENTO SUBJETIVO QUE OPERA COMO CAUSA DE JUSTIFICACION.

EL PROBLEMA SE SITUA, POR TANTO, EN DETERMINAR SI ESTA TECNICA LEGISLATIVA, CONSISTENTE EN INCORPORAR A LA DEFINICION DE UN TIPO CONCRETO EL REQUISITO DEL DOLO O CULPA, HACIENDO OPERAR SU AUSENCIA COMO CAUSA ESPECIFICA DE JUSTIFICACION, INFRINGE EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PRESUNCION DE INOCENCIA.

LA RESPUESTA NEGATIVA SE DERIVA, A CRITERIO DE ESTA REPRESENTACION, DE UN DATO YA MENCIONADO: LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL NO OBLIGA AL INCULPADO A DEMOSTRAR SU NO CULPABILIDAD SINO QUE RESULTA PLENAMENTE COMPATIBLE CON LA OBLIGACION-SUJECION DEL ORGANO JUDICIAL EN SU ACTIVIDAD APLICATIVA DE LA NORMA AL PRINCIPIO DEL ART.

24.2 C.E.

PUEDE POR ELLO COINCIDIRSE CON LO SEÑALADO POR EL MINISTERIO FISCAL EN EL TRAMITE DEL ART. 35.2 LOTC, EN EL SENTIDO DE QUE LA EXPRESION <Y NO DIERE DESCARGO SUFICIENTE SOBRE SU ADQUISICION O CONSERVACION> NO ES UN ELEMENTO ESENCIAL QUE SINGULARICE ESTE TIPO PENAL, SINO, MAS BIEN, UNA REDUNDANTE CONCRECION, PARA ESTE SUPUESTO, DE LA EXIGENCIA DE DOLO O CULPA Y DE LA PROPIA REGLA CONSTITUCIONAL DE PRESUNCION DE INOCENCIA.

TAL REITERACION, SIN EMBARGO, EN LA MEDIDA EN QUE NADA DISTORSIONA LA VIGENCIA Y APLICABILIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PENAL Y, ENTRE ELLOS, DE LA REGLA DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA, NO PUEDE TACHARSE DE INCONSTITUCIONALIDAD.

6. POR PROVIDENCIA DE 19 DE OCTUBRE DE 1985 EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 3 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA ACORDO EN LA CAUSA POR PROCEDIMIENTO ESPECIAL NUM. 236/1982 A TENOR DE LO PRECEPTUADO EN EL ART. 35 LOTC, CONFERIR UN PLAZO COMUN DE DIEZ DIAS AL MINISTERIO FISCAL Y A LAS PARTES PARA QUE ALEGARAN LO QUE ESTIMARAN CONVENIENTE SOBRE LA PROCEDENCIA DE PLANTEAR CUESTION DE CONSTITUCIONALIDAD, SUSPENDIENDOSE EL TERMINO PARA DICTAR SENTENCIA. ELLO LO MOTIVO LA PETICION DEL ACUSADOR PUBLICO DE CONDENA DE LOS ENCAUSADOS POR UN DELITO DE TENENCIA DE UTILES PARA EL ROBO, PREVISTO Y PENADO EN EL ART. 509 C.P.

LAS ALEGACIONES QUE DICHO ACUSADOR PRESENTO SE CENTRARON EN VARIOS ASPECTOS. EN PRIMER LUGAR, LA FALTA DE MENCION EN LA PROVIDENCIA DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES QUE AFECTARIAN AL DELITO EN CUESTION. SE RECORDABA, EN SEGUNDO LUGAR, QUE TRAS LA REFORMA DEL CODIGO PENAL OPERADA POR LA LEY ORGANICA 8/1983, EL LEGISLADOR HABIA ASUMIDO LOS PRECEPTOS PREEXISTENTES NO MODIFICADOS Y ENTRE ELLOS EL ART. 509. ABUNDA, EN TERCER TERMINO, EN EL SENTIDO DE NO CONSIDERAR AGOTADO EL CAUCE DE UNA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL DE DICHOS PRECEPTOS, ANTES DE PLANTEAR LA CUESTION DE CONSTITUCIONALIDAD, CAUCE AL QUE OBLIGA EL ART. 5.3 L.O.P.J. EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO, EL FISCAL PARTE DE LA BASE DE QUE LA CONSTITUCIONALIDAD QUE SE CUESTIONA ES LA DEL CITADO PRECEPTO; PERO NO ENCUENTRA EN EL MISMO DATOS QUE APOYEN TAL TACHA. SU REDACCION ES CLARA, Y SE TRATA DE UN PRECEPTO AUTONOMO, SOLO SUBSUMIBLE EN ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, SI SE INICIA LA EJECUCION DE ESTE. SE TRATA, AL DECIR DEL ACUSADOR PUBLICO, DE UN DELITO SUI GENERIS, MODALIDAD ACEPTADA POR LA DOCTRINA CIENTIFICA. POR OTRO LADO, LA ESTRUCTURA DEL TIPO CUESTIONADO, QUE HA SIDO RATIFICADO POR UNA RELATIVAMENTE COPIOSA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, NO ENTRA EN CONTRADICCION CON LA CONSTITUCION, NI, POR TANTO, FUE AFECTADO POR SU DISPOSICION DEROGATORIA TERCERA.

NINGUNO DE SUS ELEMENTOS (LA TENENCIA DE CIERTOS UTILES Y LA FALTA DE DESCARGO SUFICIENTE) CONTRADICE LA NORMA FUNDAMENTAL. TAMPOCO PUEDE DECIRSE QUE QUEDA AFECTADO EL ART. 17.3 C.E. NO SE OBLIGA AL DETENIDO A DECLARAR: SE TRATA SIMPLEMENTE, AL DAR DESCARGO, DE EJERCER UN DERECHO, Y DADO DESCARGO SUFICIENTE, QUEDA SIN PENA POR IMPERATIVO DEL ART. 1 C.P. ES MAS, EL EJERCICIO DE ESE DERECHO PUEDE HACERSE EN LA FASE PROCESAL ACUDIENDO A LOS MEDIOS DE PRUEBA, TAL COMO ESTABLECE EL ART. 24.2 C.E. EN CUANTO PRECEPTUA EL DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES POR PARTE DEL JUSTICIABLE PARA SU DEFENSA. CONCLUYE EL FISCAL RECORDANDO LA FALTA DE PRECISION YA ALUDIDA Y OPONIENDOSE AL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION.

POR SU PARTE, LA DEFENSA DE LOS DOS ENCARTADOS ESTIMO OPORTUNO TAL PLANTEAMIENTO, PUES SE ESTABLECE UNA INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA, OBLIGANDO AL ACUSADO A DEMOSTRAR SU INOCENCIA.

7. POR AUTO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 1985, QUE TUVO ENTRADA EN ESTE TRIBUNAL EL DIA 16 SIGUIENTE BAJO EL NUMERO 1.035/85, EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA PLANTEO CUESTION DE CONSTITUCIONALIDAD RELATIVA AL TANTAS VECES CITADO ART. 509 DEL C.P.

EN SINTESIS, LA ARGUMENTACION SE CENTRA EN LOS SIGUIENTES ASPECTOS:

A) PESE A TRATARSE DE UNA NORMA PRECONSTITUCIONAL, PUES ARRANCA EL CITADO PRECEPTO DEL TEXTO REFUNDIDO DE 1973 Y NO DE LA REFORMA POSTERIOR DE 1983, LA DUDA QUE SUSCITA SU CONSTITUCIONALIDAD MOTIVA EL PLANTEAMIENTO DE LA PRESENTE CUESTION. ESTA SE CENTRA EN TRES ASPECTOS ESENCIALES: QUIEBRA DEL MANDATO DE ANTIJURIDICIDAD MATERIAL (ART. 1 C.E), DEL DE PRINCIPIO DE HECHO (ART. 25.1 C.E) Y DEL DE PRESUNCION DE INOCENCIA (ART. 24.2 C.E).

B) POR LO QUE RESPECTA A LA PRIMERA DE LAS CITADAS ARGUMENTACIONES, EL JUZGADO SE REFIERE, CON ABUNDANTE JUSTIFICACION DOCTRINAL, A QUE EN EL PRIMER ARTICULO DE LA CONSTITUCION, POR CONFIGURAR UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO, SE PLANTEA EL CASTIGO DE COMPOTAMIENTOS QUE SUPONGAN UN LESION O PUESTA EN PELIGRO DE UN BIEN JURIDICO, ENTENDIDO COMO CONDICION EXTERNA DEL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE LOS CIUDADANOS; LO COMPORTA UNA NOCION MATERIAL DE ANTIJURIDICIDAD, SUPERANDOSE ASI LA MERAMENTE FORMAL.

LO CUAL TAMBIEN COMPORTA, JUNTO A LA CONSTITUCIONALIZACION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD REFLEJADO TAMBIEN EN EL ART. 25.1 C.E. EL DE INTERVENCION MINIMA. PLANTEADAS ASI LAS COSAS, SE OFRECEN DUDAS SOBRE SI LA CONSTITUCION EXIGE UNA NOCION MATERIAL DE ANTIJURIDICIDAD Y ESA DUDA ES EXTENSIBLE AL ART. 509 C.P. ESTE PRECEPTO CONSTITUYE UN ADELANTAMIENTO DE LA LINEA DE PROTECCION PENAL, DADO QUE SE PRODUCE UN CASTIGO AUN ANTES DE INICIARSE LA EJECUCION DEL ROBO.

C) LA QUIEBRA DEL ART. 25.1 C.E. ACONTECE POR NO RESPETAR EL PRECEPTO PENAL CUESTIONADO EL LLAMADO PRINCIPIO DE HECHO, ES DECIR, QUE TODO DELITO, PARA SERLO, HA DE TENER UN COMPORTAMIENTO CONCRETO EXTERIORIZADO. SEGUN EL AUTO DE PLANTEAMIENTO NO SE CASTIGA AQUI UN COMPORTAMIENTO DE TALES CARACTERISTICAS, ES DECIR, LA TENENCIA DE CIERTOS UTILES, SINO LA DECISION O RESOLUCION DEL POSEEDOR DE DESTINARLOS A LA PERPETRACION DE UN ROBO. DE ACUERDO CON LA CONSTANTE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SI SE DEMUESTRA EL FIN LICITO, DECAE LA PENA, LO CUAL PONE DE MANIFIESTO QUE EL CODIGO PENAL CASTIGA UNA DECISION Y NO UN HECHO.

D) EL ART. 24.2 C.E, POR LO QUE RESPECTA A LA PRESUNCION DE INOCENCIA, QUEDA AFECTADO POR EL HECHO DE QUE LA CARGA DE LA PRUEBA SE TRASLADA DEL ACUSADOR AL ACUSADO, LO QUE PONE DE MANIFIESTO QUE EL ART. 509 C.P.

CONTIENE UN DELITO DE SOSPECHA. ES MAS EL SISTEMA PROBATORIO SE FRACCIONA EN DOS PARA ESTE DELITO: DE UNA PARTE LA TENENCIA DE LOS UTILES PROPICIOS PARA EL ROBO Y DE OTRA, EL DESTINO DE LOS MISMOS. MIENTRAS QUE EL PRIMER ELEMENTO HA DE PROBARLO LA ACUSACION, SE INVIERTE LA PRUEBA DE CARGA EN EL SEGUNDO Y EL ACUSADO DEBE PROBAR QUE DICHOS UTILES NO LOS DESTINA A LA ILICITA ACTIVIDAD.

8. POR PROVIDENCIA DE LA SECCION PRIMERA DE ESTE TRIBUNAL DE 27 DE NOVIEMBRE DE 1985, SE ACORDO ADMITIR A TRAMITE LA CUESTION SUSCITADA POR EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 3 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA Y EFECTUAR LAS MISMAS TRAMITACIONES RELATADAS SUPRA EN EL PUNTO 3.

EN SU ESCRITO DE ALEGACIONES, DE 18 DE DICIEMBRE DE 1985, EL FISCAL GENERAL, TRAS UN RESUMEN DE LOS HECHOS, SEÑALA LA IDENTIDAD DE CONTENIDO DE ESTA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD CON LA YA SUSCITADA (Y ADMITIDA A TRAMITE) POR EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 15 DE MADRID, REGISTRADA BAJO EL NUM. 269/85. ANUNCIA, EN CONSECUENCIA, EL FISCAL QUE EN LO ESENCIAL REPRODUCE LAS ALEGACIONES VERTIDAS CON OCASION DE LA PRECITADA CUESTION. SE LIMITA A PONER DE RELIEVE COMO NUEVA ALEGACION, EL QUE CON LA REFORMA PARCIAL DEL CODIGO PENAL EN 1983, EL LEGISLADOR HA ASUMIDO LAS PARTES NO MODIFICADAS DEL TEXTO PUNITIVO, TAL COMO YA TUVO OCASION EL MINISTERIO FISCAL DE RECORDAR EN EL TRAMITE DEL ART. 35.1 LOTC. ES MAS, SE AÑADE, EL ART. 509 C.P.

HA VISTO SUSTITUIDAS LAS PENAS DE PRESIDIO POR LAS DE PRISION.

CONCLUYE EL FISCAL GENERAL CON LA PETICION DE QUE SE LE TENGAN POR REPRODUCIDAS IN TOTO LAS ARGUMENTACIONES FORMULADAS CON OCASION DE PLANTEAMIENTO DE LA PRIMERA DE LAS CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD; ADEMAS, QUE, DE CONFORMIDAD CON EL ART. 83 LOTC, SE ACUERDA LA ACUMULACION DE AUTOS, O QUE, SUBSIDIARIAMENTE, SE SUSPENDA EL PLAZO OTORGADO AL MINISTERIO FISCAL PARA FORMULAR ESCRITO DE ALEGACIONES Y LA TRAMITACION DE ESTA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD, HASTA TANTO SE FALLE POR EL TRIBUNAL LA REGISTRADA CON EL NUM. 269/85, PARA SER TENIDO EN CUENTA DICHO FALLO EN EL NUEVO INFORME.

9. EN ESCRITO DE 26 DE DICIEMBRE DE 1985, EL LETRADO DEL ESTADO, EN REPRESENTACION DEL GOBIERNO, FORMULA SUS PROPIAS ALEGACIONES, QUE, EN SINTESIS, SON LAS SIGUIENTES:

A) EN PRIMER TERMINO SE VUELVE A PLANTEAR LA OPOSICION DEL LETRADO DEL ESTADO A LA ADMISION A TRAMITE DE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD, A LA VISTA DE LA FALTA DE CONCRECION DE LA MISMA CUANDO SE SOMETIO A ALEGACIONES DE LAS PARTES, DE ACUERDO CON LO PRECEPTUADO EN EL ART. 35 LOTC. TAMBIEN ES OBJETO DE CRITICA LA EXTENSION QUE HA DE TENER LA PRETENDIDA DECLARACION DE INCONSTITUIONALIDAD, ES DECIR, SI COMPRENDE TODO EL ART. 509 O SOLO SU PRIMER PARRAFO. HECHAS ESTAS SALVEDADES, SE REMITE EL LETRADO DEL ESTADO A SU ESCRITO PRESENTADO CON OCASION DE INFORMAR SOBRE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD 269/85.

B) SIGUIENDO EL CRITERIO DEL FISCAL EN LAS ALEGACIONES ANTE EL JUZGADO, EL LETRADO DEL ESTADO NO COMPARTE LA CONCEPTUACION DEL DELITO DEL ART. 509 C.P. COMO DE SOSPECHA. POR ELLO, RECHAZA LA TACHA DE VULNERACION DEL ART. 1 C.E. POR INFRACCION DE LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD, ANTIJURIDICIDAD MATERIAL E INTERVENCION MINIMA. LA TIPIFICACION DE LA TENENCIA DE CIERTOS UTILES ES CONSIDERADA OPORTUNA POR EL LEGISLADOR. TAMPOCO SE VULNERA EL ART.

25.1 C.E. EN CUANTO RECOGE EL LLAMADO PRINCIPIO DE HECHO, Y ELLO POR QUE LO QUE FUNDAMENTA EL CASTIGO, NO ES LA FALTA DE DESCARGO SOBRE LA TENENCIA, SINO LA TENENCIA O FABRICACION MISMA DE LOS UTILES DESTINADOS A LA COMISION DE ROBOS.

C) EN LO TOCANTE A LA VIOLACION DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA, EL REPRESENTANTE DEL GOBIERNO AFIRMA QUE NO EXISTE LA BIPARTICION DE LA PROBANZA QUE EXPONE EL JUZGADO. SEGUN SU CRITERIO, NO EXISTE FRAGMENTACION EN EL TEXTO LEGAL ENJUICIADO Y, EN TODO CASO, EL PRINCIPIO DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL, OPORTUNAMENTE SUBRAYADO POR EL MINISTERIO FISCAL, NO PERMITE TOMAR COMO BASE DEL RAZONAMIENTO UNA INTERPRETACION CONTRARIA AL TEXTO FUNDAMENTAL EL PRECEPTO LEGAL ES SUSCEPTIBLE DE OTRA AJUSTADA A LA CONSTITUCION PARA SOBRE ESA BASE CONSTRUIR EL RAZONAMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD. EL RESULTADO DE ESE MODO DE RAZONAR NO PUEDE SER SINO TAUTOLOGICO: LA INCONSTITUCIONALIDAD NO DE LA NORMA, SINO DE LA INTERPRETACION INCONSTITUCIONAL, QUE, CONSCIENTE DE TAL INCONSTITUCIONALIDAD, SE TOMA COMO PREMISA.

EL TIPO PENAL INCORPORA TANTO LA TENENCIA COMO EL DESTINO (ELEMENTO FUNCIONAL DEFINIDOR DE LOS UTENSILIOS CUYA TENENCIA O FABRICACION SE TIPIFICAN). AMBOS ELEMENTOS SE SOMETEN A LA APRECIACION JUDICIAL CON IDENTICA EXIGENCIA DE PRUEBA A CARGO DE LA ACUSACION Y APLICACION EN UNO Y OTRO DEL DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA. LA REDACCION PROPUESTA EN EL PROYECTO DE 1980 (ALEGACIONES DE LA DEFENSA DEL ACUSADO ACERCA DE LA PERTINENCIA DEL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION) NO SE DIFERENCIA EN ELLO DE LO QUE ES EL CONTENIDO DEL PRECEPTO LEGAL EN SU NECESARIA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL.

EN DEFINITIVA, LA INCLUSION DE UNA ESPECIFICA CAUSA DE JUSTIFICACION (EQUIVALENTE A LA AUSENCIA DE DOLO O CULPA) NO OBLIGA AL ACUSADO A DAR DESCARGO. COMO SEÑALA EL MINISTERIO FISCAL Y EXPUSO ESTA REPRESENTACION EN LA CUESTION 269/85, LA EXIGENCIA DEL ART. 1 C.P., OPERA TAMBIEN EN EL ART. 509 C.P., Y SU PLASMACION ESPECIFICA NO ELIMINA LA NECESARIA CONCURRENCIA DE DOLO O CULPA O EL JUEGO DE LAS REGLAS DE DISTRIBUCION DEL ONUS PROBANDI IMPUESTO POR EL DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA, SINO QUE, POR EL CONTRARIO, PERMITE AL ACUSADO EN EL EJERCICIO DE SU DERECHO A LA DEFENSA Y MEDIANTE LA OPORTUNA ACTIVIDAD PROBATORIA ACREDITAR QUE EN SU COMPORTAMIENTO DE TENENCIA O FABRICACION CONCURREN JUSTIFICACIONES SUFICIENTES PARA EXCLUIR EL DOLO O CULPA REQUERIDO POR EL PROPIO TIPO.

D) CONCLUYE EL REPRESENTANTE DEL GOBIERNO SU ALEGATO, SOLICITANDO LA ADMISION DE SU ESCRITO Y LA DE DESESTIMACION DE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD, JUNTO CON LO QUE PROCEDA.

10. CON FECHA 13 DE JULIO DE 1985, EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 15 DE MADRID DICTO UNA PROVIDENCIA POR LA QUE, EN CUMPLIMIENTO DE LO PRECEPTUADO EN EL ART. 35.2 LOTC SE OIA, POR UN TERMINO COMUN DE DIEZ DIAS, AL MINISTERIO FISCAL Y A LA PARTE PERSONADA EN LA CAUSA PROCEDIMIENTO ORAL ESPECIAL NUM. 4/85 PARA QUE ALEGASEN LO QUE ESTIMASEN OPORTUNO SOBRE LA PERTINENCIA DE PLANTEAR CUESTION DE CONSTITUCIONALIDAD RELATIVA AL ART. 509 C.P. EL FISCAL, EN ESCRITO EXACTAMENTE COINCIDENTE SALVO LA ALEGACION DE PRESUNTA COLISION CON EL ART. 24.2 C.E.

CON EL QUE MOTIVO LA CUESTION DE CONSTITUCIONALIDAD RESEÑADA EN PRIMER TERMINO, MANIFESTO DE NUEVO SU OPOSICION AL PLANTEAMIENTO. LA DEFENSA NO HIZO USO DE ESTA POSIBILIDAD.

11. POR AUTO DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 1985, CON ENTRADA EN EL REGISTRO DE ESTE TRIBUNAL EL DIA 22 DE NOVIEMBRE BAJO EL NUM. 1.059/85, EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 15 DE LOS DE MADRID REPRODUCIA SU FUNDAMENTACION DEL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD RESEÑADA EN PRIMER LUGAR Y REGISTRADA BAJO EL NUM. 269/85. DADA, PUES, SU IDENTIDAD SE HACE REMISION AL APARTADO 2 DE LOS PRESENTES ANTECEDENTES.

POR PROVIDENCIA DE LA SECCION SEGUNDA, DE 18 DE DICIEMBRE DE 1985, SE ACORDO ACEPTAR A TRAMITE LA CITADA CUESTION Y PROCEDER DE IGUAL MODO A COMO SE HIZO CON OCASION DE PRIMER PLANTEAMIENTO RESEÑADO, SUPRA 3.

EN SU ESCRITO DE 31 DE DICIEMBRE DE 1985, EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO SOLICITO QUE, DADA LA IDENTIDAD DE LA PRESENTE CUESTION CON LAS REGISTRADAS BAJO LOS NUMS. 269 Y 1.035/85 SE LE TUVIERAN POR REPRODUCIDAS IN TOTO SUS ALEGACIONES, EFECTUANDO IDENTICA PETICION DE ACUMULACION DE AUTOS Y, EN SU CASO, SUBSIDIARIA, A LA RESEÑADA SUPRA 9.

POR SU PARTE, EL LETRADO DEL ESTADO, EN REPRESENTACION DEL GOBIERNO EFECTUO OTRO TANTO EN SU ESCRITO DE 13 DE ENERO DE 1986.

12. POR PROVIDENCIA DEL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 3 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA SE ACORDO ABRIR EL TRAMITE PREVISTO EN EL ART. 35.2 LOTC; A TAL EFECTO, SE EMPLAZO AL MINISTERIO FISCAL Y A LA DEFENSA PARA QUE ALEGASEN EN DICHO TRAMITE LO QUE TUVIERAN POR OPORTUNO SOBRE LA PERTINENCIA DEL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 509 C.P. EL FISCAL REPRODUJO INTEGRAMENTE LAS ALEGACIONES REALIZADAS CON OCASION DE LO QUE SERIA LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD NUM. 1.035/85 Y LA DEFENSA PRESTO SU TOTAL CONFORMIDAD A TAL

PLANTEAMIENTO.

POR AUTO DEL CITADO JUZGADO DE INSTRUCCION DE 15 DE NOVIEMBRE DE 1985, INGRESADO EN EL REGISTRO DE ESTE TRIBUNAL EL DIA 29 SIGUIENTE BAJO EL NUM. 1.077/85, PLANTEO LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD RELATIVA AL ART.

509 C.P. POR IDENTICOS MOTIVOS A LOS QUE YA FUNDAMENTO SU ANTERIOR CUESTION, REGISTRADA BAJO EL NUM. 1.035/85, DANDOSE AQUI, POR TANTO, POR REPRODUCIDA.

MEDIANTE PROVIDENCIA DE LA SECCION CUARTA, DE 11 DE DICIEMBRE DE 1985, SE ACORDO ADMITIR A TRAMITE LA CITADA CUESTION Y EFECTUAR LA TRAMITACION PREVENIDA EN EL ART. 37.2 LOTC, TAL COMO SE INDICO SUPRA 3.

EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO, EN SU ESCRITO DE 18 DE DICIEMBRE SIGUIENTE, REPRODUCE SUS ANTERIORES ALEGACIONES, RESEÑADAS SUPRA 9 Y 13, REFERIDAS A LA PRESENTE CUESTION.

EL LETRADO DEL ESTADO, POR SU PARTE, Y EN ESCRITO DE 8 DE ENERO DE 1986, SOLICITA SER REMITIDO INTEGRAMENTE A SUS ALEGACIONES FORMULADAS CON OCASION DE LAS FORMULADAS EN LA CUESTION 1.035/85.

13.

POR PROVIDENCIA DE LA SECCION TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA, DE 28 DE ENERO DE 1987, SE ACORDO INICIAR LOS TRAMITES PREVISTOS EN EL ART. 35 LOTC A FIN DE PODER PLANTEAR LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD RELATIVA AL ART. 509 C.P., POR INFRACCION DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA PREVISTA EN EL ART. 24.2 C.E. ELLO ACONTECIO EN EL MOMENTO ANTERIOR A DICTAR SENTENCIA EN APELACION EN EL ROLLO 126/86, DIMANANTE DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL NUM. 88/86 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 15 DE LOS DE VALENCIA. EN ESTE TRAMITE EL FISCAL NO SE OPUSO AL PLANTEAMIENTO DE TAL CUESTION, MAXIME SIENDO NOTORIO EL PLANTAMIENTO DE OTRAS CUATRO CUESTIONES, CUYA RESOLUCION AUN NO HABIA RECAIDO. IGUALMENTE SE PRONUNCIO FAVORABLEMENTE LA DEFENSA DEL ENCARTADO POR CONSIDERAR QUE EL CITADO PRCEPTO SUPONE UNA VULNERACION DEL DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y UNA INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

POR AUTO DE LA CITADA SECCION TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA DE 16 DE FEBRERO SIGUIENTE, INGRESADO EN EL REGISTRO DE ESTE TRIBUNAL EL DIA 23 BAJO EL NUM. 222/87, SE ACORDO SUSCITAR LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD RESEÑADA. TRAS RECOGER EN LOS ANTECEDENTES LA RESOLUCION APELADA, SE CENTRA LA FUNDAMENTACION DEL PLANTEAMIENTO DE LA PRESENTE CUESTION EN EL HECHO DE QUE SE IMPONE AL ENCARTADO POR EL ART. 509 C.P. LA OBLIGACION DE PRESENTAR SUFICIENTE DESCARGO Y ESTA OBLIGACION ES CONSIDERADA POR LA SECCION CUESTIONANTE COMO CONTRARIA A LA PRESUNCION DE INOCENCIA RECOGIDA COMO DERECHO EN EL ART. 24.2 C.E.

POR PROVIDENCIA DE LA SECCION PRIMERA, DE 4 DE MARZO DE 1987, SE ACORDO ADMITIR A TRAMITE LA PRESENTE CUESTION Y SEGUIR EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL ART. 37.2 LOTC, TAL COMO YA SE HA INDICADO PARA LAS ANTERIORES CUESTIONES ADMITIDAS.

EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO, EN SU ESCRITO DEL DIA 14 DE MARZO DE 1987, TRAS RECORDAR LA IDENTIDAD DE ESTA CUESTION CON LAS YA PLANTEADAS, SOLICITO SE LE TUVIERAN POR REPRODUCIDAS SUS ANTERIORES ALEGACIONES, INCLUIDA LA PETICION DE SUSPENSION DE LA TRAMITACION DE DICHA CUESTION HASTA TANTO SE FALLARAN LAS PRECEDENTES, SI NO SE PRODUCIA LA ACUMULACION QUE SE VOLVIA A REITERAR.

POR SU PARTE EL LETRADO DEL ESTADO, EN SU ESCRITO DE 18 DE MARZO, EN SINTESIS ALEGO LO SIGUIENTE:

A) DE NUEVO REITERO SU PLANTEAMIENTO SOBRE LA IMPRECISION DEL ALCANCE DE LA CUESTION, PUES, A SU DECIR, NO QUEDA CLARO SI LA CUESTION SE REFIERE AL PARRAFO PRIMERO DEL ART. 509 C.P. O A LOS DOS DE QUE CONSTA.

B) ENTRANDO EN EL FONDO, RECHAZO QUE SE VULNERE CON DICHO PRECEPTO LA PRESUNCION DE INOCENCIA, PUES NO SE IMPONE, EN CONTRA DE LA OPINION DEL ORGANO JUDICIAL, UNA OBLIGACION DE DESCARGO POR PARTE DEL SUJETO ACTIVO. AMPARANDOSE EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE NOVIEMBRE DE 1981, QUE DISECCIONA EL TIPO CUESTIONADO, EL LETRADO DEL ESTADO ESTABLECE UNA DISTINCION ENTRE OBLIGACION DE DESCARGO Y CARGA DE EFECTUARLO Y, ENTIENDE QUE EL PRECEPTO CUESTIONADO NO IMPONE OBLIGACION ALGUNA AL RESPECTO.

C) EL QUE SE PROHIBA AL LEGISLADOR VIOLAR LA PRESUNCION DE INOCENCIA (STC 109/1986, DE 24 DE SEPTIEMBRE, FUNDAMENTO JURIDICO 1. ) NO SUPONE QUE TAL VIOLACION SE PRODUZCA AL CONFIGURAR UN DELITO COMO DE TENENCIA, QUE SE ELIMINA CON EL DESCARGO SUFICIENTE QUE OFREZCA EL ACUSADO, AL IGUAL QUE SUCEDE EN OTROS DELITOS; ASI EL ART. 315 O EN EL ART. 344, AMBOS DEL C.P. TAMPOCO PUEDE ADMITIRSE QUE SE TRATE DE UN DELITO DE SOSPECHA, PUES ELLO SERIA ASI, SI SE PARTIERA DE UNA PRESUNCION IURIS ET DE IURE, LO CUAL NO ES AQUI EL CASO AL REGULARSE EL DESCARGO.

D) EL QUE SEA HALLADO EN POSESION DE UNA GANZUA SERA PRESUMIDO INOCENTE A LO LARGO DE TODO EL PROCESO PENAL QUE SE LE SIGA, EN EL QUE TENDRA OCASION DE DESCARGARSE.

PARA ILUSTRAR SU RAZONAMIENTO SE APORTA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17 DE DICIEMBRE DE 1985 CON UN PARRAFO DEL SIGUIENTE TENOR:

<EL ELEMENTO TENDENCIAL POR SU PROPIA NATURALEZA NO ES SUSCEPTIBLE DE PRUEBA DIRECTA, SINO QUE HA DE DEDUCIRSE EL CONJUNTO DE CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES EN CADA CONCRETO CASO OBJETO DE ENJUICIAMIENTO, CUANDO APLICANDO LAS REGLAS DE LO RAZONABLE SEGUN EL MODO NORMAL DE SUCEDER LAS COSAS, NO PUEDA ESTIMARSE COMO SUFICIENTES LAS ALEGACIONES DE DESCARGO HECHAS POR EL INCULPADO, SIN QUE AL PROCEDER ASI SE ATENTA AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD (...), YA QUE UNA COSA ES QUE NO PUEDA HABER PENA SIN DOLO O CULPA Y OTRA DISTINTA EL QUE AMBAS FORMAS DE CULPABILIDAD PUEDAN SER PROBADAS POR LOS MEDIOS ADMITIDOS EN DERECHO.>

PARA CORROBORAR TAN EXACTAS PALABRAS, BASTARA CON OBSERVAR QUE SUCEDERIA SI SE SUPRIMIERA DEL ART. 509, PARRAFO 1. , C.P. LAS PALABRAS QUE AL TRIBUNAL A QUO SE LE ANTOJAN CONTRARIAS AL ART.

24.2, C.E., ESTO ES, LA FRASE <Y NO DIERE DESCARGO SUFICIENTE SOBRE SU ADQUISICION O CONSERVACION>. EL ART. 509, PARRAFO 1. , C.P. DIRIA ASI: <EL QUE TUVIERE EN SU PODER GANZUAS U OTROS INSTRUMENTOS DESTINADOS ESPECIALMENTE PARA EJECUTAR EL DELITO DE ROBO SERA CASTIGADO CON LA PENA DE ARRESTO MAYOR>. PUES BIEN: EN ESTA FORMA ABREVIADA, EL ART. 509, PARRAFO 1. , C.P.

TENDRIA EXACTAMENTE EL MISMO CONTENIDO PRECEPTIVO QUE EN LA FORMA EXTENSA: LA ACUSACION DEBERIA ALEGAR Y PROBAR QUE EL DESTINO DE LOS INSTRUMENTOS ERA EL ROBO, Y LA DEFENSA DEL ACUSADO SE ESFORZARIA EN OFRECER UNA EXPLICACION CONVINCENTE (O DESCARGO SUFICIENTE) DE QUE LOS UTILES SE DESTINABAN A OTROS FINES, ES DECIR, QUE ADQUIRIERON Y CONSERVARON PARA FINES LICITOS Y NO EL DELICTIVO DE ROBAR. NOTESE QUE NO SE TRATA AQUI DE PROBAR UN HECHO NEGATIVO (NO DESTINADO AL ROBO), SINO SOLO DE PROBAR HECHOS POSITIVOS: ADQUISICION Y CONSERVACION PARA UN FIN ILICITO. EL ESFUERZO DE ALEGAR Y PROBAR QUE HABIAN DE REALIZAR ACUSADOR Y ACUSADO DEPENDERIA DE LA NATURALEZA DE UTIL: SI ESTE ES DE USO <AMBIGUO> (DELICTIVO O NO DELICTIVO:

LINTERNA, GUANTES, LLAVE DE BUJIAS), EL ESFUERZO ALEGATORIO Y PROBATORIO DE LA ACUSACION RESPECTO A SU DESTINACION PARA EL ROBO HABRIA DE SER MAS INTENSO; SI SE TRATA DE UTILES QUE NORMALMENTE SOLO UTILIZAN LOS DELINCUENTES PARA ROBAR (GANZUAS, LLAVES MANIPULADAS), HABRA DE SER MAYOR EL ESFUERZO DEL ACUSADO EN DESCARGARSE, PORQUE LA UNIVOCIDAD DELICTIVA (SIC VENIA VERBIS) DEL UTIL, COMO SUCEDE CON LAS GANZUAS, CONSTITUYE DE POR SI UN ELEMENTO DE CARGO.

LAS CONSIDERACIONES ANTERIORES DEMUESTRAN QUE LO QUE EL TRIBUNAL A QUO CARACTERIZA COMO <PATENTE> Y <FRONTAL> CONCULCACION DEL DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA (A SABER, LA FRASE <Y NO DIERE DESCARGO...> ES, EN REALIDAD, UN RECORDATORIO INNECESARIO Y REDUNDANTE QUE PODRIA SUPRIMIRSE SIN AFECTAR EN NADA AL NUCLEO DEL TIPO PENAL DEL PARRAFO PRIMERO DEL PRECEPTO CUESTIONADO, COMO DELITO DE TENENCIA.

LA SINGULARIDAD, PUES DEL TIPO PENAL DEL ART. 509, PARRAFO 1. , C.P. NO ES, PUES, OTRA QUE EL ELEMENTO OBJETIVO DEL TIPO (TENENCIA DE GANZUAS Y OTROS UTILES) ES, AL MISMO TIEMPO, ELEMENTO PROCESAL DE CARGO. DE AHI QUE LA INNECESARIA REFERENCIA AL DESCARGO SUFICIENTE PRODUZCA ALGO ASI COMO UN ESPEJISMO DE INFRACCION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCION DE INOCENCIA. PERO EL ESPEJISMO DESAPARECE TAN PRONTO COMO NOS ACERCAMOS Y EXAMINAMOS REFLEXIVAMENTE EL TAN REPETIDO PRECEPTO.

D) CONCLUYE EL LETRADO DEL ESTADO SU ALEGATO SOLICITANDO SE DESESTIME LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL PARRAFO SEGUNDO DEL ART. 509 C.P. Y QUE DESESTIME LA CUESTION RESPECTO DE SU PRIMER PARRAFO; Y POR OTROSI, SOLICITA LA ACUMULACION A LA CUESTION NUM.

269/85.

14. LA SECCION PRIMERA, EN PROVIDENCIA DE 3 DE JUNIO DE 1987, ACORDO OIR AL LETRADO DEL ESTADO Y AL FISCAL GENERAL DEL ESTADO, EN RELACION CON LAS RESPECTIVAS SOLICITUDES, SOBRE ACUMULACION O SUSPENSION DE LA TRAMITACION, CONTENIDAS EN SUS ESCRITOS DE ALEGACIONES.

EL LETRADO DEL ESTADO, EN ESCRITO DE 10 DE JUNIO ULTIMO, SE RATIFICO EN SU PETICION DE ACUMULACION, PIDIENDO QUE SI EN LO SUCESIVO SE PLANTEARA ALGUNA NUEVA CUESTION SOBRE EL ART. 509 C.P. NO SE OPONDRIA A LA SUSPENSION DE SU TRAMITE.

EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO, EN ESCRITO DE 12 DE JUNIO, MANIFESTO QUE SI BIEN EXISTE ENTRE LAS CUESTIONES UNA INDUDABLE CONEXION, CONEXION QUE JUSTIFICARIA SU ACUMULACION, RAZONES DE ECONOMIA PROCESAL Y EL PRECEDENTE SENTADO POR EL TRIBUNAL EN CASOS SIMILARES, ACONSEJAN COMO MAS OPORTUNA LA SUSPENSION TENIENDO EN CUENTA, POR OTRA PARTE LOS EFECTOS UNIVERSALES DE LAS SENTENCIAS DECIDIDAS EN PROCESOS DE CONSTITUCIONALIDAD SEGUN EL ART.

38.1 LOTC; NO OBSTANTE, TERMINA EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO, NADA TIENE QUE OBJETAR A LA ACUMULACION. FINALMENTE, POR AUTO DEL PLENO DE 9 DE JULIO DE 1987 SE ACORDO, A LA VISTA DE LA CONEXION DE LAS CINCO CAUSAS DE INCONSTITUCIONALIDAD PRESENTADAS, ACUMULAR A LA REGISTRADA BAJO EL NUM.

269/85 LAS CAUSAS NUMS. 1.035, 1.059, 1.077/85 Y 222/87, PLANTEADAS LA PRIMERA Y LA TERCERA POR EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 15 DE LOS DE MADRID, LA SEGUNDA Y LA CUARTA, POR EL NUM. 3 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA Y LA QUINTA, POR LA SECCION TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA. 15.

POR PROVIDENCIA DEL PLENO DE ESTE TRIBUNAL DE 7 DE JUNIO DE 1988, SE SEÑALO PARA DELIBERACION Y VOTACION DE LA SENTENCIA EL DIA 8 SIGUIENTE.

II.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. NINGUNA DE LAS OBJECIONES QUE HAN SIDO OPUESTAS A LA ENTRADA EN EL FONDO DE LAS CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADAS POR EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 15 DE MADRID, EL JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 3 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA Y LA SECCION TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA, PUEDEN SER ACOGIDAS, POR LAS SIGUIENTES RAZONES: A) LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD SE ENCUENTRA BIEN FORMULADA, DETERMINA CON PRECISION LA DISPOSICION DE LEY SOBRE LA QUE VERSA EL TEMA DE CONSTITUCIONALIDAD QUE ES EL PARRAFO 1. DEL ART. 509 DEL CODIGO PENAL Y EXPRESA DE UN MODO SUFICIENTE LAS RAZONES POR LAS CUALES SE PROPONE SU INCONSTITUCIONALIDAD, DE SUERTE QUE SE CUMPLEN LAS PRESCRIPCIONES ESTABLECIDAS EN EL ART. 35 DE LA LEY ORGANICA DE ESTE TRIBUNAL; B) NO PUEDE DECIRSE, EN PURIDAD, QUE SE TRATA DE UNA NORMA PRECONSTITUCIONAL, PUES AUN CUANDO SU ORIGEN HISTORICO SE REMONTA A LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX Y HA SIDO MANTENIDA EN LAS SUCESIVAS REDACCIONES DE LOS DIFERENTES CODIGOS PENALES, ES CLARO TAMBIEN QUE CON LA MISMA REDACCION SE ENCUENTRA EN EL TEXTO DEL CODIGO PENAL VIGENTE, APROBADO POR LEY ORGANICA 8/1983, DE 25 DE JUNIO, Y ESTA INCLUSION DE LA NORMA EN UN CODIGO PENAL POSTCONSTITUCIONAL LA DOTA SUFICIENTEMENTE DE ESTE CARACTER AUN CUANDO DEBE ADVERTIRSE QUE EL TEMA ES DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA ADMISION DE UNA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD INTRASCENDENTE, PUES ESTE TIPO DE CUESTIONES PUEDE PLANTEARSE LO MISMO SI LAS DISPOSICIONES DE LEY AFECTADAS POR LA DUDA CONSTITUCIONAL SON POST-CONSTITUCIONALES QUE SI SON PRE-CONSTITUCIONALES, SEGUN ESTE TRIBUNAL SEÑALO DESDE LA PRIMERA DE SUS SENTENCIAS; Y QUE LA CUESTION RELATIVA A LAS LEYES PRECONSTITUCIONALES SE HACE NECESARIA SI EL ORGANO JUDICIAL PROPONENTE ESTIMA QUE NO PUEDE HACER USO DE LA DISPOSICION DEROGATORIA DE LA CONSTITUCION Y DEL MECANISMO DE DEROGACION TACITA EN ELLA CONTENIDA; C) POR ULTIMO, HAY QUE SEÑALAR QUE EL HECHO DE QUE SEA POSIBLE UNA INTERPRETACION DE LA NORMA CUESTIONADA, QUE SEA CONFORME CON LA CONSTITUCION, NO PERMITE CONSIDERAR A LA CUESTION EN SI MISMA COMO MAL FUNDADA, PUES LO CIERTO ES QUE EL ART. 163 DE LA CONSTITUCION Y EL ART. 35 DE LA LEY ORGANICA DE ESTE TRIBUNAL SE LIMITAN A EXIGIR, COMO UNICO REQUISITO DE FONDO, EL QUE UNA NORMA CON RANGO DE LEY APLICABLE AL CASO Y DE CUYA VALIDEZ DEPENDA EL FALLO, PUEDA SER CONTRARIA A LA CONSTITUCION, SIN CONDICIONAR EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION A LA IMPOSIBILIDAD DE LA INTERPRETACION CONFORME CON LA CONSTITUCION. Y SI BIEN EL ART. 5, APARTADO 3. , DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL (LEY ORGANICA 6/1985, DE 1 DE JULIO), DICE TEXTUALMENTE QUE <PROCEDERA EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD, CUANDO POR VIA INTERPRETATIVA NO SEA POSIBLE LA ACOMODACION DE LA NORMA AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL>, TAL REGLA NO PUEDE ENTENDERSE COMO LIMITATIVA DE LOS TERMINOS SOBRE EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION CONTENIDOS EN EL ART. 37 DE LA LEY ORGANICA DEL TRIBUNAL Y OFRECE UNICAMENTE A LOS JUECES Y TRIBUNALES LA ALTERNATIVA ENTRE LLEVAR A CABO LA INTERPRETACION CONFORME CON LA CONSTITUCION O PLANTEAR LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD.

2. LAS RAZONES QUE SE OFRECEN EN LOS AUTOS EN QUE SE PLANTEAN LAS DIFERENTES CUESTIONES, QUE AQUI SE RESUELVEN, PARA CONSIDERAR EL ART. 509 DEL CODIGO PENAL COMO CONTRARIO AL ART. 25 DE LA CONSTITUCION, NO PUEDEN CONSIDERARSE SUFICIENTES Y NO PUEDEN, POR ELLO, SER ACOGIDAS. ES VERDAD QUE EL ART. 25 DE LA CONSTITUCION NO PERMITE ENTENDER QUE HAY UN AUTOMATISMO O UN MECANUCISMO COMPLETO, DE SUERTE QUE CUMPLIDA LA RESERVA DE LEY QUE EN EL PRECEPTO SE ESTABLECE, QUEDAN AL MARGEN Y NO PUEDEN SER ENJUICIADOS POR ESTE TRIBUNAL LOS DEMAS PROBLEMAS QUE UNA DISPOSICION DE LEY DE CARACTER PENAL PUEDA PLANTEAR. ES CIERTO ASIMISMO QUE EL CUMPLIMIENTO DEL MANDATO DEL ART. 25 DE LA CONSTITUCION EXIGE UNA DESCRIPCION DE LAS CONDUCTAS, ACCIONES U OMISIONES CONSTITUTIVAS DE DELITO, QUE CUMPLA LAS EXIGENCIAS DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, LO QUE IMPIDE CONSIDERAR COMPRENDIDOS DENTRO DEL CITADO PRECEPTO CONSTITUCIONAL LOS TIPOS FORMULADOS EN FORMA TAN ABIERTA QUE SU APLICACION O INAPLICACION DEPENDA DE UNA DECISION PRACTICAMENTE LIBRE Y ARBITRARIA EN EL ESTRICTO SENTIDO DE LA PALABRA, DE LOS JUECES Y TRIBUNALES. Y HA DE CONSIDERARSE NECESARIO, ASIMISMO, QUE LA RESTRICCION DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL QUE TODA NORMA PENAL COMPORTA SE REALICE CON LA FINALIDAD DE DOTAR DE LA NECESARIA PROTECCION A VALORES, BIENES O INTERESES, QUE SEAN CONSTITUCIONALMENTE LEGITIMOS EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO. SIN EMBARGO, NINGUNA DE ESTAS CONDICIONES APARECE INCUMPLIDA POR EL PRECEPTO PENAL QUE SE EXAMINA.

DEL ART. 509 NO ES POSIBLE DECIR QUE CONTENGA UN TIPO DELICTIVO DESCRITO EN FORMA ABIERTA QUE PROPICIE O FACILITE EL ARBITRIO JUDICIAL, PUES SU NUCLEO ESENCIAL ESTA CONSTITUIDO POR DOS FACTORES QUE SE ENCUENTRAN BIEN DEFINIDOS, COMO SON LA POSESION DE INSTRUMENTOS IDONEOS PARA COMETER EL DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Y LA ESPECIAL DESTINACION O DESTINO QUE SU POSEEDOR DA A TALES INSTRUMENTOS, REQUISITOS DE LOS CUALES EL PRIMERO ES DE CARACTER PREDOMINANTEMENTE OBJETIVO Y EL SEGUNDO, DE CARACTER SUBJETIVO O INTENCIONAL, HABIENDOSE, ADEMAS, DE SEÑALAR QUE UNO Y OTRO DEBEN SITUARSE DENTRO DEL MARCO DEL ART. 1 DEL CODIGO PENAL VIGENTE QUE EXIGE PARA TODO TIPO DE DELITO LA PRESENCIA DE DOLO O CULPA. Y POR LO QUE SE REFIERE A LA EXPRESION, QUE CONSTITUYE EL TEMA MATERIA DE ESTA CUESTION <NO DIERA DESCARGO SUFICIENTE ...> HA DE SEÑALARSE QUE DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA TIPICIDAD, NINGUNA RESERVA PUEDE FORMULARSELE, PUES SE TRATA, COMO ES MANIFIESTO, DE UN ELEMENTO DE CARACTER NEGATIVO, QUE CONSISTE EN LA FALTA DE LA ESPECIAL DESTINACION A QUE EL PRECEPTO SE REFIERE. POR ULTIMO, HA DE SEÑALARSE, QUE EL PRECEPTO SE ENCUENTRA, COMO ES NOTORIO, DESTINADO A REFORZAR LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD Y, EN GENERAL, DE LA SEGURIDAD CIUDADANA, QUE SON VALORES E INTERESES CONSTITUCIONALMENTE LEGITIMOS, EN EL MARCO DE LOS CUALES EL LEGISLADOR PENAL PUEDE DEFINIR UNA POLITICA CRIMINAL, QUE, CUMPLIDOS LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCION, NO COMPETE A ESTE TRIBUNAL ENJUICIAR.

3. EL PROBLEMA QUE PLANTEAN LAS CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD ADQUIERE UN CARIZ COMPLETAMENTE DISTINTO SI LA DISPOSICION DE LEY CONTENIDA EN EL ART. 509 DEL CODIGO PENAL SE EXAMINA A LA LUZ DE LOS DICTADOS DEL ART. 24.2 DE LA CONSTITUCION Y, EN ESPECIAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PRINCIPIO DE QUE TODOS LOS CIUDADANOS TIENEN DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA. ESTE DERECHO FUNDAMENTAL HA SIDO DEFINIDO Y DESARROLLADO POR UNA EXTENSA JURISPRUDENCIA DE ESTE TRIBUNAL QUE NO ES NECESARIO REITERAR AQUI CON DETALLE. BASTE SEÑALAR QUE, COMO ES MANIFIESTO, EL ART. 24.2 DE LA CONSTITUCION SIGNIFICA QUE SE PRESUME QUE LOS CIUDADANOS NO SON AUTORES DE HECHOS O CONDUCTAS TIPIFICADAS COMO DELITO Y QUE LA PRUEBA DE LA AUTORIA Y LA PRUEBA DE LA CONCURRENCIA DE LOS ELEMENTOS DE TIPO DELICTIVO, CORRESPONDEN A QUIENES, EN EL CORRESPONDIENTE PROCESO PENAL, ASUMEN LA CONDICION DE PARTE ACUSADORA, SIN QUE PUEDA IMPONERSE AL ACUSADO O PROCESADO UNA ESPECIAL ACTIVIDAD PROBATORIA, QUE DEPENDERA SIEMPRE DE LA LIBRE DECISION QUE SE ADOPTE RESPECTO DE SU DEFENSA, PUES LA CONSTITUCION LE RECONOCE TAMBIEN AL ACUSADO EL DERECHO A NO DECLARAR CONTRA SI MISMO.

SIGNIFICA, ADEMAS, LA PRESUNCION DE INOCENCIA QUE EN LOS PROCESOS EN QUE SE ENJUICIAN ACCIONES DELICTIVAS DEBE EXISTIR UNA PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE, REALIZADA A TRAVES DE MEDIOS DE PRUEBA QUE MEREZCAN UN ENJUICIAMIENTO FAVORABLE DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL. DESDE ESTA PERSPECTIVA HAY QUE EXAMINAR

EL ART. 509 DEL CODIGO PENAL QUE AQUI SE DEBATE.

EL PRECEPTO LEGAL EN CUESTION HA SIDO OBJETO DE UN ANALISIS Y COMENTARIO, TANTO EN LA DOCTRINA DE LOS AUTORES COMO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO, QUE NO ALCANZA LA DESEADA DOSIS DE UNIFORMIDAD. LAS INTERPRETACIONES OSCILAN ENTRE LAS TESIS QUE LO CONSIDERAN COMO UN DELITO DE MERA SOSPECHA, LAS QUE ENTIENDEN QUE EN EL SE CASTIGA UNA SITUACION DE PELIGRO ABSTRACTO Y QUIENES PIENSAN QUE SE TRATA DE UNA ANTICIPACION DE LA REPRESION PENAL, QUE, EN EL CASO CONCRETO, SE TRASLADA DE LA TENTATIVA O COMIENZO DE EJECUCION A ACTOS DE CARACTER PREPARATORIO. SON TAMBIEN MUY VARIADOS LOS ANALISIS QUE SE REALIZAN RESPECTO DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO DELICTIVO. INICIALMENTE ES CLARO QUE EL PRIMERO DE ELLOS ES LA POSESION DE INSTRUMENTOS IDONEOS PARA EJECUTAR UN DELITO DE ROBO, QUE ES, GENERALMENTE EL DELITO DE ROBO EN LOS CASOS A QUE SE REFIERE EL ART.

504 Y QUE, AUNQUE EL PRECEPTO MENCIONA DE MANERA SINGULAR LAS <GANZUAS>, EL TIPO REAL SE REFIERE A TODA CLASE DE INSTRUMENTOS QUE POSEAN AQUELLA CONDICION. ES CLARO ASIMISMO QUE FORMA PARTE DEL TIPO UNA ESPECIAL DESTINACION O DESTINO DE LOS INSTRUMENTOS PARA LA EJECUCION DEL ROBO, LO QUE SUPONE, COMO RECIENTEMENTE HA DICHO LA SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 27 DE FEBRERO DE 1987, UNA ELEMENTO TENDENCIAL QUE PERMITE CONFIGURAR LA ACCION COMO ACCION TIPICAMENTE ANTIJURIDICA O, COMO TAMBIEN HA SIDO DICHO, UN ASPECTO DE TENDENCIA, DE FINALIDAD O DE INTENCION.

EXISTE, POR ULTIMO, ALGUNA NOTORIA DISCREPANCIA DOCTRINAL RESPECTO DEL SIGNIFICADO DE LA FALTA DE DESCARGO SUFICIENTE, PUES NO FALTAN TESIS QUE INCLUYEN ESTA FALTA DE DESCARGO DENTRO DEL TIPO DELICTIVO, MIENTRAS QUE EXISTEN OTRAS QUE LE DAN UN ALCANCE Y UN SENTIDO NOTORIAMENTE DIVERSO. NO COMPETE A ESTE TRIBUNAL TERCIAR EN LO QUE SE PUEDE CONSIDERAR COMO UNA POLEMICA DOCTRINAL, LO QUE SERIA DE TODO PUNTO IMPERTINENTE, Y UNICAMENTE SE HACE PRECISO RECIBIR DE TALES ANTECEDENTES DOCTRINALES LOS ELEMENTOS PRECISOS PARA ENJUICIAR Y RESOLVER LAS CUESTIONES PROPUESTAS. EN ESTE PROCESO, SE HAN ENFRENTADO DOS POSIBLES VARIANTES DE LA INTERPRETACION DEL PRECEPTO SOBRE LAS QUE NUESTRO ANALISIS DEBERA AHORA VERSAR, SIN EXCLUIR LA POSIBILIDAD DE OTRAS DIFERENTES, QUE NO ES POSIBLE ENJUICIAR, PORQUE NO HAN SIDO OBJETO DE DEBATE.

A) DE ACUERDO CON UNA PRIMERA, LA SOLA TENENCIA DE INSTRUMENTOS IDONEOS PARA EJECUTAR UN DELITO DE ROBO HACE PRESUMIR EL ESPECIAL DESTINO A TAL EJECUCION, A MENOS QUE EL ACUSADO FACILITE MEDIANTE EL CORRESPONDIENTE DESCARGO LA PRUEBA EN CONTRARIO. DESDE ESTE PUNTO DE VISTA UNA ANTIGUA SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO, LA DE 23 DE MAYO DE 1908, DIJO QUE EN ESTE PRECEPTO SE CASTIGA LA SOLA TENENCIA DE LOS INSTRUMENTOS POR LA PRESUNCION DEL MAL USO QUE SE PROPUSIERA HACER DE ELLOS EL CULPABLE. Y MAS MODERNAMENTE, LA SENTENCIA DE LA MISMA SALA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 27 DE MAYO DE 1983, AL REFERIRSE AL LLAMADO ASPECTO TENDENCIAL, TENDENCIA O FINALIDAD QUE EL PRECEPTO CONTEMPLA, DICE DE ELLA QUE <QUEDA ACREDITADA O PROBADA POR UNA PRESUNCION IURIS TANTUM , DESTRUIDA O DESVIRTUADA SI SE DIERE DESCARGO SUFICIENTE SOBRE SU ADQUISICION O CONSERVACION>.

B) EXISTE, EN SEGUNDO LUGAR, UNA SEGUNDA POSIBLE MANERA DE ENTENDER EL PRECEPTO, DE ACUERDO CON LA CUAL LA POSESION DE LOS INSTRUMENTOS, COMO LA IDONEIDAD DE ESTOS PARA UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, Y LA ESPECIAL DESTINACION O DESTINO POR SU POSEEDOR A LA EJECUCION DE DELITOS DE TAL TIPO, CORRESPONDE SIEMPRE PROBARLAS, COMO CUALQUIER OTRO ELEMENTO INCULPATORIO, A LA PARTE ACUSADORA, SIN QUE POR EXIGENCIA DE LA LEY TENGA EL ACUSADO QUE REALIZAR PRUEBA ALGUNA. EN ESTA INTERPRETACION, LA IDEA DEL DESCARGO SUFICIENTE POSEE UN SENTIDO DISTINTO. NO ES UNA ACTIVIDAD NECESARIA DEL ACUSADO, SINO UNA ACTIVIDAD LIBRE DE ESTE, QUE ALGUNA DE LAS TESIS MANTENIDAS EN EL PRESENTE RECURSO CONSIDERA COMO UNA ESPECIAL CAUSA DE JUSTIFICACION, AUN CUANDO PROBABLEMENTE SEA MAS EXACTO CALIFICARLA DE LIBERTAD DEL ACUSADO PARA ALEGAR Y PROBAR UNA DESTINACION DIFERENTE.

TRAS LO DICHO, RESULTA, COMO NECESARIA CONCLUSION DEL ANALISIS QUE SE REALIZA, QUE LA PRIMERA DE LAS INTERPRETACIONES CUESTIONADAS, ES DECIR, LA QUE ANTES HA SIDO EXPUESTA BAJO LA LETRA A), ES CONTRARIA A LOS DICTADOS DEL ART. 24.2 DE LA CONSTITUCION Y AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCION DE INOCENCIA, LO QUE NO OCURRE, EN CAMBIO, CON LA SEGUNDA DE LAS INTERPRETACIONES PROPUESTAS. LA PRIMERA DE ELLAS ES, COMO DECIAMOS, CONTRARIA AL ART. 24.2. CONTIENE UNA PRESUNCION EN CONTRA DEL REO QUE ES LA PRESUNCION DE MAL USO O LA PRESUNCION DE LA TENDENCIA O FINALIDAD, QUE SE CONSIDERA ADEMAS COMO IURIS TANTUM , PRODUCIENDO UNA TRASLACION O INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA, DE SUERTE QUE LA DESTRUCCION O DESVIRTUACION DE TAL PRESUNCION CORRESPONDE AL ACUSADO A TRAVES DEL DESCARGO.

LLEGADOS A ESTE PUNTO, PARECE OBLIGADO CONCLUIR QUE LA DISPOSICION DE LEY ENJUICIADA NO ES EN SI MISMA INCONSTITUCIONAL, PERO QUE SI LO ES ALGUNA DE LAS INTERPRETACIONES DE QUE HA SIDO Y PUEDE SER TODAVIA OBJETO. ELLO IMPONE LA CONVENIENCIA DE LLEGAR A UNA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE CARACTER INTERPRETATIVO, QUE TOME, SOBRE TODO, EN CONSIDERACION EL PRINCIPIO DE CONSERVACION DE LAS DISPOSICIONES LEGALES, EN CUANTO LAS MISMAS PUEDEN SER INTERPRETADAS Y APLICADAS DE CONFORMIDAD CON LA CONSTITUCION.

FALLO

EN VIRTUD DE TODO LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

HA DECIDIDO:

DECLARAR INCONSTITUCIONAL EL ART. 509 DEL CODIGO PENAL EN CUANTO SE INTERPRETE QUE LA POSESION DE INSTRUMENTOS IDONEOS PARA EJECUTAR EL DELITO DE ROBO PRESUME QUE LA FINALIDAD Y EL DESTINO QUE LES DA SU POSEEDOR ES LA EJECUCION DE TAL DELITO.

PUBLIQUESE ESTA SENTENCIA EN EL <BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO>.

DADA EN MADRID, A OCHO DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO. FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE. GLORIA BEGUE CANTON. ANGEL LATORRE SEGURA.

FRANCISCO RUBIO LLORENTE. LUIS DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON. FERNANDO GARCIA-MON Y GONZALEZ-REGUERAL. CARLOS DE LA VEGA BENAYAS. EUGENIO DIAZ EIMIL.

MIGUEL RODRIGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER. JESUS LEGUINA VILLA.

LUIS LOPEZ GUERRA. FIRMADOS Y RUBRICADOS.