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ARTÍCULO 648. Cuidado personal

Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.

ARTÍCULO 649. Clases

Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos

ARTÍCULO 650. Modalidades del cuidado personal compartido

El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto.

En el cuidado alternado, el hijo pasa periodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia.

En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

ARTÍCULO 651. Reglas generales

A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TÍTULO VII. Responsabilidad parental. Capítulo 4. Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos)

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1. Introducción*

Uno de los problemas más habituales que se generan ante la ruptura de la convivencia se relaciona con la forma en que se desarrollará la vida familiar posterior a la unión.

En pocas palabras, cómo, dónde y con quién seguirán viviendo los hijos comunes ante la separación física y emocional de sus progenitores.

Es por ello que, en términos metodológicos, el CCyC destina este Capítulo 4 para diseñar pautas de organización familiar con posterioridad a la ruptura de la convivencia, destacándose la preferencia y preponderancia que la normativa otorga a las decisiones que los propios protagonistas logren alcanzar por medio de acuerdos.

Como ya se señaló, el CCyC presta atención al uso del lenguaje.

Abandona el uso del término “tenencia”, en sentido material, para referirse a las funciones de atención que requiere un funcional ejercicio de la responsabilidad parental. Denomina así “cuidado personal” a aquellas funciones relacionadas en forma directa con la vida cotidiana del hijo, que se relacionan directamente con su convivencia —cuestión que marca la diferencia entre cuidado personal y ejercicio de la responsabilidad parental—, pero no se restringen a ella, pues también comprenden la garantía de un adecuado contacto —que no se reduce a las “visitas” de un cuasi extraño—, en los casos en los que uno de los progenitores no conviva con el hijo/a.

Así, se abandona definitivamente la terminología que contradice la concepción de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho.

Ante la ruptura de la convivencia de los progenitores, el esquema clásico seguido por el CC generó dos figuras parentales: un progenitor a cargo del cuidado del hijo —“tenencia” material, pero que implicaba la asignación del ejercicio de la “patria potestad” como ya se señaló más arriba—, y un régimen de comunicación, o “visitas”, a favor del otro/a.

Aquel que ejerciera la tenencia se consolidaba como cuidador continuo y principal, y el otro/a progenitor/a, de tipo secundario, se veía relegado en su función a ciertos y cortos periodos de tiempo.

A lo largo de los últimos años, muchos han sido los pronunciamientos judiciales que admitieron otras modalidades.

Con cierta dificultad al comienzo y solo limitado a los acuerdos entre los progenitores, fue avanzando, incluso, a la imposición judicial.

De allí que, por vía jurisprudencial, se perfiló un sistema tendiente a la “tenencia compartida” —esto es, a favorecer tanto el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, inclusive en casos en que la convivencia material del hijo/a quedaba a cargo de un/a progenitor/a, como al efectivo reparto del tiempo de convivencia del hijo con ambos progenitores—.

En algunos pocos casos se utilizó un sistema en el cual los hijos continuaban habitando el que fuera el hogar familiar y sus progenitores “rotaban” el uso de tal vivienda; y en una amplia mayoría, fueron los hijos/as quienes compartían su vida en los dos nuevos hogares que la separación de sus progenitores generaba.

Ante este estado de situación, y a los fines de garantizar el principio de coparentalidad impuesto por el art. 18 de la Convención de los Derechos del Niño y la eliminación de todo privilegio de género para la asignación del cuidado de los hijos,el CCyC establece con precisión a qué se refiere por cuidado personal de los hijos (art. 648 CCyC) como así también sus clases (art. 649 CCyC) y modalidades (art. 650 CCyC), constituyendo una importante modificación en la regulación de la responsabilidad parental, pues implica el paso de un modelo a otro.

2. Interpretación

El cuidado personal de los hijos es una derivación del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 640 CCyC), acotada a la vida cotidiana del hijo.

Ambos progenitores, por principio general, continuarán ejerciendo la responsabilidad parental en forma compartida, aunque el hijo/a permanezca bajo el cuidado personal, conviva efectivamente en forma principal, con uno de ellos/as.

Ahora bien, este cuidado personal puede ser de dos clases:

compartido por ambos progenitores o unilateral, en tanto se ofrece la mayor cantidad de respuestas a los múltiples modelos familiares, sin perjuicio del mayor valor axiológico de compartir el cuidado personal del hijo/a.

A su vez, el cuidado personal compartido admite dos modalidades:

a) alternado:

la permanencia física del hijo/a se distribuye por determinados periodos de tiempo, de acuerdo a las circunstancias fácticas de cada grupo familiar;

b) indistinto:

el hijo/a reside en forma principal junto a uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y tareas relacionadas a su cuidado, dado que se trata de un cuidado compartido.

Se escinde así el tradicional criterio de asociar “tenencia” al desempeño de la función parental, colocando en un pie de igualdad a ambos progenitores con la finalidad de favorecer la presencia de ambos/as en la vida de los hijos/as.

Respecto del cuidado personal compartido alternado, se asemeja claramente a la tradicional “tenencia compartida” en cuanto se distribuye entre los progenitores el tiempo de permanencia del hijo/a sin requerir la norma de cuánto tiempo se trate, ni que sea de la misma cantidad de días, pero se distingue del indistinto en que no reside de manera “principal” en uno de los hogares.

A diferencia de la “tenencia compartida”, en el marco del CCyC, y como ya se explicó, el cuidado compartido no afecta el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental.

Y la nota característica del cuidado personal compartido indistinto radica en la permanencia más prolongada del hijo/a en uno de los dos hogares, es decir, de intensidad temporal en la convivencia, confiriendo un cuidado personal continuo al progenitor conviviente pero, conforme la última parte del artículo, ello no altera que las funciones de cuidado sigan siendo compartidas, sin perjuicio de dónde o con quién resida el hijo/a.

A pesar de la reiteración, el cambio del modelo es de tal magnitud que es conveniente resaltar que cualquier modalidad que se elija o establezca respecto al cuidado de los hijos no altera ni modifica el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental que, en principio, se reconoce en pie de igualdad a ambos progenitores, conforme se desarrolló más arriba.

Además, es necesario tener presente el reconocimiento que el nuevo CCyC efectúa a la trascendencia jurídica de los progenitores afines, en tanto que quien convive, matrimonialmente o no, con una persona con hijos, asume también tareas de cuidado complementarias respecto de los mismos, tal como se desarrollará al comentar los diversos artículos que integran el Capítulo 7 de este Título VII.

Ahora bien, explicado el diseño normativo, la pregunta que se impone es:

¿cuál es la preferencia legal respecto de la asignación del cuidado personal de los hijos?

Lo resuelve el art. 651 CCyC: la primera alternativa es el cuidado compartido con la modalidad indistinta, criterio reforzado en el art. 656 CCyC.

Claramente, el artículo respeta la voluntad de los progenitores en la decisión respecto a cómo organizar sus vidas, pero a falta de acuerdo o en interés del hijo/a, establece un principio orientador para el juez, en concordancia con la tendencia prevaleciente en el derecho de familia comparado.

Finalmente, es necesario resaltar que se elimina cualquier criterio basado en el género para resolver el lugar de residencia de los hijos, superando la notoria inconstitucionalidad, por violación del principio de no discriminación, del prejuicioso art. 206 CC, que disponía la preferencia legal materna en el ejercicio de la responsabilidad parental de los hijos menores de cinco años, que ya había evidenciado su inoperatividad en el marco del matrimonio entre personas del mismo sexo.

La “naturalización” de las tareas de cuidado en el ámbito de un género predeterminado (femenino) constituye una clara postura discriminatoria, carente de justificación racional y ello surge en forma explícita de la última parte del art. 656 CCyC, que más adelante se comenta.

Por último, en aquellos supuestos en que excepcionalmente el cuidado personal deba ser unipersonal, el art. 653 CCyC establece las pautas que deberán valorarse judicialmente para resolver la cuestión, tema que se desarrolla más abajo, al comentar el mencionado artículo.

A modo de síntesis, los siguientes cuadros:

Cuidado personal de los hijos

Regla general: Cuidado compartido en modalidad indistinta

Incidencia del ejercicio de la responsabilidad parental: Ninguna

Excepciones a la regla general:

Cuidado personal unilateral por acuerdo o decisión judicial (ISN) - Cuidado personal compartido en modalidad alternada por acuerdo (ISN)

Relación entre ejercicio de la responsabilidad parental y cuidado personal:

Ejercicio de la responsabilidad parental - Cuidado personal - Viable/posible

Compartida - Compartida (modalidad indistinta) - Sí. Preferencia del CCyC. Régimen legal supletorio

Compartida - Compartida (modalidad alternada) - Si

Compartida - Unilateral - Sí

Unilateral - Compartida (modalidad indistinta o alternada) - No

Unilateral - Unilateral - Sí

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.