Quiero saber acerca de...

Por el Dr. Martín Diego Pirota
Abogado Especialista en Derecho de Daños (UB-Argentina y USAL-Espana)
Estudio Jurídico Notarial Pirota & Asociados
Monteagudo 696/698
(3500) Resistencia - Chaco - Argentina
Telefax: (+54) 362 4421983 / 4423616
Celular: (0362) 154644105
Celular Internacional: (+54) 9 362 4644105

Animales sueltos: principios rectores y sujetos involucrados

En esta fase aparece el esperado cambio de postura de la Corte Suprema Nacional en la polémica y siempre vigente temática de los accidentes causados por colisiones con animales sueltos, a través del dictado de los fallos “Ferreyra” , “Basualdo” y “Pereyra de Bianchi”.

También otros juzgados dictaron sendos pronunciamientos –inclusive con anterioridad a la mutación de criterio del Máximo Tribunal- en los que se manifestaron decidida y reiteradamente a favor de la responsabilidad de las empresas concesionarias en siniestros viales originados con animales vivos domésticos –arts. 1757 y 1759 C.Civ. y Com., ex art. 1124 CCiv.- (primordialmente perros) o domesticados –art. 1948 C.Civ. y Com., ex art. 2605 CCiv.- (vacas, caballos, cerdos, cabras) que deambulaban por la carretera (con o sin marca o señal y/o con o sin dueño o guardián conocido) o que se encontraban muertos sobre el asfalto, ratificando además en los casos que así lo acrediten la responsabilidad concurrente o in solidum del propietario o guardián del animal con la del concesionario.

Se impone el repaso en forma esquematizada de las obligaciones que pesan sobre cada uno de los sujetos involucrados y asimismo la eventual responsabilidad (con cita de la normativa y jurisprudencia al respecto) que puede generarse en caso de incumplimiento total, parcial o cumplimiento defectuoso o tardío del deber a cargo, claro está, siempre que luego de analizar en cada caso puntual la mecánica del accidente en el plano de la relación causal, se determine que esa falta, fue la causa adecuada del daño (accidente) padecido por el usuario, y asimismo verificar si a este último le cabe algún porcentaje de responsabilidad en el evento.

a) Obligaciones de los propietarios de animales y de campos linderos a la carretera

• Marcar su ganado mayor y señalar su ganado menor (art. 6 Ley 22.939/83 de Propiedad del Ganado );

• Registrar a su nombre, en el Registro de Marcas y Señales, el diseño que empleare para marca o señalar los animales (art. 5 Ley 22.939);

• Dicha ley presume iuris tantum la propiedad del ganado para quien tenga registrada la marca o señal que tenga el animal (art. 9 Ley 22.939);

• Tener debidamente alambrados los campos linderos que impidan el ingreso de animales a la zona del camino (arts. 25 inc. g) Ley 24.449 Nacional de Tránsito y 23 del Reglamento de Explotación de Concesiones viales);

• Prohibido dejar animales sueltos en la vía pública y arriar hacienda en carreteras y autopistas (art. 48 inc. s) Ley 24.449).

Responsabilidad del propietario o guardián del animal y de campos linderos a la carretera

• Ver arts. 1757 y 1759 C.Civ. y Com., ex arts. 1124 a 1131 CCiv.;

• Responsabilidad extracontractual y objetiva (riesgo creado por el animal) inexcusable del dueño o guardián (para eximirse de responsabilidad hay que acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder o bien el caso fortuito) .

b) Obligaciones del ente concesionario vial

• Ejercer el Poder de policía de tránsito y seguridad en forma supletoria ante la ausencia de autoridad pública –animales sueltos- (art. 29 del Reglamento de Explotación de Concesiones viales);

• Instalar y mantener las señales de tránsito que adviertan al automovilista la peligrosa presencia de animales sueltos en determinados sectores del camino;

• Actuar como denunciante (por conocimiento directo o de terceros) ante la autoridad policial más cercana sobre la presencia de animales sueltos;

• Ahuyentar los animales de la carretera hacia la banquina y cuidar de los mismos hasta que se haga presente el personal policial.

Responsabilidad del ente concesionario vial

• Para unos: responsabilidad contractual y objetiva (incumplimiento de la obligación de seguridad – arts. 9 y 729 C.Civ. y Com., ex art. 1198 CCiv., y 5 Ley 24.240/93); o vicio o defecto del servicio (art. 40 Ley 24.240) ;

• Para otros: responsabilidad extracontractual objetiva o subjetiva según el caso (arts. 1724 y 1757 C.Civ. y Com., ex arts. 1109 y 1113 CCiv.) en algunas situaciones concretas:

- Omitir dar aviso -o hacerlo con demora- a la autoridad policial sobre la presencia de animales sueltos ;

- Permanecer indiferente frente a alguna denuncia de un usuario o por conocimiento directo de la existencia de animales entorpeciendo la circulación ;

- Ahuyentar a los animales de la carretera y no custodiarlos hasta la llegada de la autoridad policial;

- En la tarea de estar retirando lo animales de la ruta que alguno se le escape y se introduzca nuevamente en la calzada y ocasione un accidente;

- Dejar durante varias horas animales sueltos en las banquinas de la vía concesionada .

c) Obligaciones del Estado concedente

• Ejercer el Poder de policía de tránsito y seguridad –animales sueltos- (arts. 121 C.N. y 28 del Reglamento de Explotación de Concesiones viales);

• Custodiar y recorrer la carretera para evitar el ingreso de animales sueltos a la zona del camino;

• Llegar inmediatamente al sector donde se encuentran los animales sueltos, despejar la calzada y proceder a incautarlos.

Responsabilidad del Estado concedente

• Responsabilidad extracontractual objetiva directa o indirecta según el caso (falta de servicio – arts. 1764 y 1765 Ley de Responsabilidad del Estado N° 26.944/14, ex arts. 1112 CCiv. en función del 43 1ra. parte CCiv.); o garantía legal (art. 1757 C.Civ. y Com., ex arts. 1113 1er. párr. CCiv. en función del 43 2da. parte CCiv.).

A la hora de dictar sentencia -y a los fines de alivianar la carga probatoria de la víctima y aún sin contar con una prueba asertiva y concluyente del hecho- los juzgadores echaron mano de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, imponiendo el deber probatorio de la propiedad o guarda del animal sobre las espaldas del concesionario , y asimismo, y a los fines de merituar la previsibilidad de los riesgos exigible a éste último (conf. arts. 1724, 1726 y 1727 C.Civ. y Com., ex arts. 512, 902 y 904 CCiv.), hicieron la distinción entre carreteras de doble carril de circulación -sin separación física entre ambas manos- y semiautopistas o autovías (conf. art. 5 inc. s) Ley Nº 24.449) -con divisoria material entre los dos sentidos de circulación- (a las que bautizaron rutas abiertas), las que presentan numerosos cruces a nivel con otra calle o ferrocarril y accesos a propiedades privadas directamente desde la ruta, y las verdaderas autopistas puras o cerradas, es decir, vías multicarriles sin cruces a nivel con otra calle o ferrocarril, con calzadas separadas físicamente y con limitación de ingreso directo desde los predios frentistas lindantes a la carretera (conf. art. 5 inc. b) Ley Nº 24.449). Siendo mayor los estándares de previsibilidad reclamada al concesionario en éstas últimas (en las que se supone la concesionaria debe extremar los recaudos y los márgenes de error son mínimos) que en las primeras de las nombradas.

Vale la aclaración que en vías concesionadas no hay fallos que hayan hecho responsable al Estado (que en algunos casos no había sido demandado) como sujeto concedente en su función de contralor de los deberes a cargo de las empresas concesionarias viales (OCCOVI - Órgano de Control de Concesiones Viales), sólo algunas consideraciones obiter dictum como una suerte de expresión de deseos (lege ferenda) que no hacen al fondo del asunto en un par de pronunciamientos .

Tampoco se responsabilizó al Estado Nacional o Provincial, ni a la Dirección Nacional de Vialidad (entidad autárquica nacional creada por Ley Nº 11.658/32, sustituida y derogada luego por el decreto-ley Nº 505 del 16-01-58) o sus respectivas direcciones provinciales, en su carácter de dueño o guardián (conf. art. 1757 C.Civ. y Com., ex arts. 2340 inc. 7 y 1113 segundo párrafo, segunda parte CCiv.), sean carreteras concesionadas o libres de peaje en la temática particular de atropellos con animales sueltos , aunque sí se le impuso el deber de responder en los accidentes producidos por mal estado, deterioro, falta de señalización o iluminación de la ruta .

Lo que sí registramos fue una sentencia de nuestro Supremo Tribunal Federal donde se confirmó la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Chubut que había admitido la pretensión deducida por el actor contra la Municipalidad de Comodoro Rivadavia por resarcimiento de los daños que sufriera al embestir el vehículo en el que viajaba un equino que imprevistamente cruzó la calzada, en virtud a que se acreditó la omisión de la comuna en el cumplimiento de una ordenanza que le obligaba a la autoridad administrativa a ejercer tareas de vigilancia activa para evitar la presencia de animales sueltos en la calles (conf. arts. 1764 y 1765 Ley de Responsabilidad del Estado N° 26.944/14, ex arts. 1112 y 1074 CCiv.) .
Por lo que sentado ello solo queda postergado para un tiempo futuro -que estimamos no tardará en llegar- la atribución del deber de responder en los choques con animales que integran la fauna salvaje (animales libres o silvestres) , que por ser res nullius, “es decir que no son propiedad de alguien, o que no se encuentran a la guarda de alguna persona, están excluidos de las normas específicas sobre responsabilidad civil por daños ocasionados por animales” .

A propósito estos supuestos puntuales (colisiones con jabalíes, corsos, zorros, ciervos, liebres, provenientes o no de cotos de caza) fueron ya resueltos por los tribunales españoles, estableciéndose principios rectores de acuerdo a los cuales puede ser responsable la autoridad con competencia sobre la carretera (Estado o concesionario vial), o el dueño del animal o del campo, o bien el titular o arrendatario del coto de caza, según el caso .

Variación del criterio de la Corte Suprema de la Nación: lineamientos centrales del fallo “Pereyra de Bianchi c. Camino del Atlántico S.A.”. El precedente “Ferreyra c. VICOV S.A.”

Desarrollaremos ahora cuales son los puntos sobresalientes del fallo “Bianchi” que -según nuestra lectura- conviene resaltar debido a que marcan pautas a seguir para la resolución de situaciones de hecho similares y asimismo establece reglas generales a tener en cuenta en todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del ente concesionario vial por accidentes de tránsito ocurridos dentro del área o zona concesionada. Advirtiéndose que los argumentos de peso del juicio en examen, el voto de la mayoría los ha tomado prestados del voto personal emitido por el Ministro Lorenzetti en el caso “Ferreyra”, quien hace todo un replanteo del papel preponderante que deben asumir los concesionarios en la seguridad vial de la vía que les fuera concesionada, razón por la cual necesariamente debemos hacer mención a sus considerandos y analizar su interrelación con el sub lite .

1.- El vínculo que une al concesionario de peaje y al usuario de corredores viales concesionados debe ser enmarcado en una típica relación de consumo en el derecho vigente (conf. arts. 1092 del C.Civ. y Com., 1 y 2 de la Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario 24.240/93 y modificatoria introducida por ley 26.361/08) , aunque en el caso de marras no pudo ser aplicada la legislación referenciada atento a que la misma se sancionó con posterioridad a la fecha de ocurrencia del accidente (conf. considerando 3º del voto de la mayoría). Agregando Highton de Nolasco en su voto personal que, a quien transita por la ruta previo pago de peaje le son aplicables en su condición de usuario los principios in dubio pro consumidor (conf. art. 3 Ley 24.240), el deber de información (conf. art. 4 Ley 24.240) y demás pautas contempladas por el art. 42 C.N. y por la Ley 24.240.

2.- A raíz de la relación contractual entre usuario y concesionario, éste último asume una obligación principal de prestar un servicio (obligación de hacer, conf. art. 625 CCiv.), encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos, y también deberes colaterales con fundamento en la buena fe (obligación de seguridad, conf. art. 729 C.Civ. y Com., ex art. 1198 CCiv.), que consisten en la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la carretera concesionada, en tanto resulten previsibles (conf. arts. 1726 y 1728 C.Civ. y Com., ex art. 904 CCiv.). Aclarando el voto de la mayoría, con prudente y razonable criterio, y repitiendo los conceptos vertidos por Lorenzetti en su voto particular en el fallo “Ferreyra” (ver considerando 7º), que la previsibilidad de los riesgos, aplicada a cada caso concreto, puede variar de un supuesto a otro, pues no todas las concesiones viales tienen las mismas características operativas, ni idénticos flujos de tránsito, extensión lineal, condiciones geográficas, grados de peligrosidad o siniestralidad conocidos y ponderados, debiendo medirse el deber de previsión exigido al concesionario (prestador profesional o especialista de servicios viales) conforme a los parámetros de corte subjetivo que nos dicta el art. 1725 C.Civ. y Com. (ex art. 902 CCiv.) y con ajuste “a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” (conf. art. 1724 C.Civ. y Com., ex art. 512 CCiv.), siendo notorio que no puede ser igual el tratamiento de la responsabilidad del concesionario vial de una autopista urbana, que la del concesionario de una ruta interurbana, ni la del concesionario de una carretera en zona rural, que la del concesionario de una ruta en zona desértica (conf. considerando 4º del voto de la mayoría) . Por lo que de acuerdo a ello, la previsibilidad reclamada a la empresa concesionaria (asegurar la funcionalidad y fluidez del tránsito) aumentará cuanto mayor sea el tamaño en el diseño geométrico de la vía, lo que permite más capacidad de vehículos circulando y por supuesto mayores las velocidades que pueden desplegarse, como ocurre en las autopistas (conf. art. 5 inc. b) Ley Nº 24.449) y semiautopistas o autovías (conf. art. 5 inc. s) Ley Nº 24.449). También la previsibilidad deberá ser alta cuando se trate de vías urbanas o interurbanas, y será menor la exigencia en los casos de carreteras de doble mano de circulación y/o que circunden zonas rurales o desérticas de escasa densidad de tránsito.

Resulta interesante recordar que como lo comentamos hace unos años, “en España rige el principio de confianza en la normalidad o seguridad del tráfico , sobre todo en autopistas y semiautopistas, que se traduce en que el conductor confía que durante la circulación no va a encontrarse con molestias y/o inconvenientes u obstáculos en virtud del deber de vigilancia que tiene el concesionario de peaje y que se extiende a lo largo de todo el corredor que le fuera concesionado. Por la aplicación de dicho principio –que forma parte de los principios propios y exclusivos del llamado derecho vial, de tránsito, derecho de tráfico o de la circulación - se invierte la carga de la prueba, y es el demandado quien debe probar que, en el caso concreto, adoptó y agotó todas las diligencias necesarias en cuanto a mantenimiento y seguridad de la vía se trata, pero igualmente se produjo el accidente. Así se ha resuelto que: “La exigencia de peaje implica, como lógica contraprestación, el impecable cuidado de la vía, cobrando especial relevancia el principio de confianza en la normalidad del tráfico y de la propia carretera, en virtud del cual el usuario de la autopista espera encontrarla en perfectas condiciones. Pues aún admitiendo sólo en hipótesis que el animal (perro) entrase por el punto kilométrico 27 donde existe una entrada de vehículos, lo cierto es que la colisión se produjo en el kilómetro 29, con lo que no cabe duda que el animal llevaba recorrida por los menos dos kilómetros de la calzada, tiempo más que suficiente para que los servicios de vigilancia detectaran su presencia y evitar el riesgo y peligrosidad que lo comportaba, y sin descartar la posibilidad de que el perro llevase aún más tiempo deambulando por la autopista” . Después de todo, y con respecto a la confianza, pensamos que en la Argentina dicho valor hace tiempo que cayó en desuso. Y en el tema que nos convoca, las carreteras argentinas lejos están de provocar en el automovilista esa sensación de confianza real en la seguridad de la circulación” .
3.- El supuesto particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por rutas concesionadas, si bien puede tratarse de obstáculos imprevisibles para el automovilista, es claramente previsible para un prestador de servicios concesionados, no configurándose los requisitos para la aplicación de la eximente del caso fortuito, ya que la existencia de animales en la zona y la ocurrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un prestador racional y razonable no puede ignorar (conf. considerando 5º del voto de la mayoría).

Como bien señala el ilustre jurista Atilio Alterini, “lo imprevisible es distinto de lo imprevisto: imprevisto es lo que no se previó efectivamente. Va de suyo que quien no previó lo que era previsible puede estar incurso en culpa” , y esa es la conducta omisiva en que incurre el concesionario de peaje en el caso de marras. Como dice el poeta y escritor francés Paul Valéry “¿Qué puede haber imprevisto para el que nada ha previsto?”.

4.- Es el prestador del servicio (experto) quien está en mejor posición para recolectar información sobre la circulación de los animales, sus riesgos inherentes al tránsito vehicular, y adoptar medidas concretas frente a riesgos reales al menor costo, y, por el contrario, el usuario (profano) es quien está en una posición desventajosa para obtener esos datos e implementar acciones preventivas en dicho sentido (conf. considerando 5º del voto de la mayoría). Aquí la Corte haciéndose eco de la posición preponderante del concesionario de peaje frente a la situación de debilidad jurídica del usuario en cuestiones fácticas como la analizada, echa mano de los argumentos de la teoría de las cargas probatorias dinámicas que impone el deber probatorio a quien está en mejores condiciones fácticas, técnicas, económicas o jurídicas de aportarla.

5.- Relacionado con el punto anterior, y en aras de la prevención de colisiones con animales sueltos, la sentencia marca los pasos que debe cumplir el ente concesionario, distinguiendo entre la carga de autoinformación (relevamiento de datos de los lugares o zonas del camino donde existen animales o es posible prever su presencia, mediante el recorrido o patrullaje del corredor concesionado y la consiguiente puesta en práctica de medidas adecuadas para evitar el ingreso de los mismos a la calzada), y el deber de transmitir la información obtenida al usuario de modo oportuno y eficaz (conf. arts. 4 Ley 24.240 y 42 C.N.), no solamente mediante la instalación de carteles fijos (señalización de advertencia, peligro o prevención) , cuyos avisos son independientes de la ocurrencia del hecho , sino también a través del aviso o notificación concreta al usuario de la peligrosa presencia de animales sueltos en determinado kilometraje de la carretera, propiciando por supuesto –en tarea conjunta con la autoridad policial- al pronto retiro e incautación de los mismos . Es decir, que se le está demandando al concesionario que abandone su actitud pasiva y estática de colocar carteles o aguardar el aviso del usuario sobre la aparición de animales en el camino, y asuma una conducta dinámica de vigilancia activa que le permita prevenir la intromisión de animales o en su caso, su inmediato apartamiento del espacio vial concesionado.

6.- La carga indemnizatoria puede ser mejor distribuida por el prestador, tanto disminuyendo los acciden¬tes , como contratando un seguro (conf. considerando 5º in fine del voto de la mayoría).

7.- La responsabilidad que los arts. 1757 y 1759 C.Civ. y Com. (ex art. 1124 CCiv.) pone en cabeza del dueño o guardador de un animal por los daños que cause a terceros, no es excluyente de la responsabilidad de distinta índole y causa que puede caberle a las concesionarias viales por el incumplimiento de deberes propios, entre los cuales, como se ha visto, no son ajenos bajo ciertas circunstancias los atinentes a la previsión y evitación de la presencia de animales en ruta. Es decir, que puede coexistir la responsabilidad concurrente o in solidum del propietario o guardián del animal con la del concesionario .

8.- Por último mencionaremos el considerando 8º del voto del Magistrado Zaffaroni que reza: “Que, en consonancia con el riesgo asumido y la actuación que le es propia, cabe atribuirle la responsabilidad directa y personal (se refiere al concesionario) por las consecuencias derivadas del cumplimiento del contrato celebrado con el usuario, no empece a que en su ejecución pudiesen presentarse ciertos obstáculos, en la medida que, como contrapartida, le asiste el derecho a los beneficios económicos derivados de aquella explotación” .

Se advierte que campea la idea de “riesgo provecho” del potencial sujeto dañador (concesionario) . Si bien es cierto que dichos conceptos no están incorporados a nuestro ordenamiento positivo, sin embargo se advierte una tendencia en la jurisprudencia a incorporarlos , en algunos casos como factor de imputación de responsabilidad objetiva, o en otros simplemente como argumento o fundamento que abona la decisión judicial que hace lugar a la indemnización del daño causado por el riesgo o vicio de la cosa .

Dr. Martín Diego Pirota
Abogado Especialista en Derecho de Daños (UB-Argentina y USAL-Espana)
Estudio Jurídico Notarial Pirota & Asociados
Monteagudo 696/698
(3500) Resistencia - Chaco - Argentina
Telefax: (+54) 362 4421983 / 4423616
Celular: (0362) 154644105
Celular Internacional: (+54) 9 362 4644105

*Extracto del trabajo "Accidentes de tránsito en carreteras concesionadas: evolución de la jurisprudencia argentina desde principios de los años ’90 hasta nuestros días (Lo que está y lo que vendrá)", por el Dr. Martín Diego Pirota.