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ARTÍCULO 237.- Determinación y caracteres de las cosas del Estado. Uso y goce.

Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles.

Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales.

La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION – LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL. TÍTULO III. Bienes. CAPÍTULO 1. Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva. SECCIÓN 2ª. Bienes con relación a las personas).

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1. Introducción*

El artículo trae a colación “la determinación y caracteres de las cosas del Estado”, temas que forman parte del estudio de los bienes del dominio público, razón por la cual la glosa al presente artículo versa sobre el régimen jurídico de la dominicalidad.

2. Interpretación

2.1. Concepto, elementos y naturaleza jurídica

Marienhoff define al dominio público al tiempo que señala los cuatro elementos constitutivos de la dominicalidad.

De esta forma, para el autor, el dominio público es un conjunto de bienes (elemento objetivo) que, de acuerdo al ordenamiento jurídico (elemento normativo o legal), pertenecen a la comunidad política pueblo (elemento subjetivo), hallándose destinados al uso público —directo o indirecto— de los habitantes (elemento teleológico o finalista).

Sobre la naturaleza jurídica del derecho que posee el Estado sobre los bienes del dominio público, la doctrina ha elaborado diversas teorías.

Manuel Diez enseña que el derecho que ejerce el Estado es el de “propiedad pública” ya que puede ejercer todos los atributos inherentes al mismo, el ius utendi lo ejerce para ciertos bienes la persona jurídica pública en la única forma en que puede hacerlo, vale decir por medio de sus componentes, en este caso el pueblo.

En lo que respecta al ius fruendi lo ejerce también, porque puede recoger los frutos naturales que se produzcan, sin contar con los frutos civiles obtenidos por medio de concesiones y permisos que se deben otorgar respetando el objeto, la función del bien dominical.

Por lo que hace al ius abutenid, facultad de disponer, la ejercen también las personas jurídicas públicas respecto a los bienes de su dominio público, por cuanto las pueden desafectar en determinados casos, con lo que pasarían a su dominio privado y podrían ser alienadas.

También el acto de otorgar un permiso o una concesión de uso podría ser considerado como acto de disposición.

En contra, Borda señala que el dominio público del Estado no es un derecho de propiedad, ya que el Estado es apenas un administrador, que se limita a reglamentar su uso por los particulares; carece de todos los atributos esenciales del propietario; no puede gozar exclusivamente de la cosa, pues-
to que su uso es común; no puede disponer de ella.

2.2. El llamado dominio público “natural” y “artificial”

Los bienes del dominio público del Estado pueden ser divididos en: dominio público “natural” y dominio público “artificial”.

Los bienes del dominio público son catalogados de naturales en atención al estado en que se encuentran en la naturaleza, tal como sostiene J. H. Alterini.

Son ejemplos de bienes del dominio público natural los supuestos del art. 235, incs. a), b), c), d) y e).

Mientras que los bienes del dominio público “artificial” son aquellos en los que interviene la actividad del hombre para utilidad o comodidad común, como por ejemplo las enunciaciones contempladas en el inc. f)

2.3. Caracteres

El art. 237 comienza con la enunciación de los caracteres inherentes a los bienes públicos del Estado.

Marienhoff ha enseñado que la inalienabilidad y la imprescriptibilidad, si bien constituyen atributos de los bienes domínales, no son atributos exclusivos de ellos.

Aquellas son “efectos” y no “causa” de la dominicalidad; esta no resulta de ellas, ni es su consecuencia; al contrario, la inalienabilidad y la imprescriptibilidad son notas derivadas de la dominicalidad; pero la inversa no es exacta: la dominicalidad no deriva de la inalienabilidad ni de la imprescriptibilidad.

2.3.1 Inalienabilidad

Los bienes del dominio público, al estar destinados a la utilidad y la comodidad de toda la sociedad, se encuentran fuera del comercio privado. Señala Bielsa que el propio destino de las cosas públicas impide que sobre estas haya posesión ni tenencia de particulares o personas determinadas.

Coincidimos parcialmente con Bielsa puesto que los particulares ejercen una particular clase de tenencia sobre estas cosas, sobre la cual volveremos al tratar la “imprescriptibilidad”.

Se deriva de la inalienabilidad el hecho de que no puedan embargarse tales bienes.

De acuerdo a este autor, el fundamento jurídico de tal prohibición deriva del carácter “extracomercial” de aquellos, en razón de su especial destino.

En palabras de diez, se trabaría el destino del bien y sería el primer paso hacia la alienación del mismo.

Si bien el embargo en su calidad de medida de seguridad no implica enajenación, en última instancia la trae aparejada.

A su vez, la inalienabilidad proyecta dos supuestos controvertido, esto es: si los bienes del Estado pueden ser objeto de reivindicación y de expropiación.

Sobre la primera se ha dicho que no pueden serlo, ya que al pasar al dominio público ello es suficiente para fundar un título legítimo en caso de contestación judicial —postura sostenida por Bielsa—.

Marienhoff sostiene que la acción reivindicatoria en principio es improcedente a menos que la incorporación al dominio público se encuentre viciada.

En cuanto a la expropiación, algunos como Bielsa no admiten la posibilidad en virtud de que tales bienes ya se encuentran destinados al uso público.

En cambio, otros como Marienhof sostienen que la expropiación es viable, ya que ella puede responder a un uso público “distinto” de aquel al que actualmente se encuentra afectada la cosa.

Por otra parte, autores como diez, Bielsa y Marienhoff destacan que la inalienabilidad de la cual goza esta clase de bienes no es absoluta, en razón de que pueden ser objeto de un uso especial (a través de permisos o concesiones) que sea compatible con la naturaleza y destino de uso público del bien.

2.3.2. Imprescriptibilidad

Otra proyección de la inalienabilidad propia de los bienes del dominio público del Estado es que ellos no pueden adquirirse por prescripción.

Ni siquiera podría un particular alegar una “posesión inmemorial” sobre aquellos con el objeto de adquirirlos por usucapión.

Ello, en tanto los particulares no ejercen el uso sobre las cosas del dominio público del Estado por medio de la posesión, sino que aquel uso se efectiviza mediante la tenencia absoluta de la cosa perteneciente al Estado.

2.4. Afectación y desafectación al uso público

Para que los particulares puedan hacer uso de los bienes del Estado es necesario que previamente se los haya afectado al uso público.

La afectación es el hecho o la manifestación de la voluntad del poder público en cuya virtud el bien queda incorporado al uso y goce de la comunidad; puede provenir de la ley, un acto administrativo o de hechos, tal como sostiene Marienhoff.

La afectación dependerá de si los bienes son del dominio público “natural” o “artificial” del Estado.

En el caso de los bienes del domino público “natural”, la afectación se realiza mediante “ley”.

En cambio, los bienes del dominio “artificial”, como puntualiza Alterini, además de su caracterización legal como públicos, para hacer efectiva la afectación se exige que se los libre al uso público, así, por ejemplo, una obra pública para quedar afectada al uso público requiere de previas leyes, actos o hechos administrativos, como la inauguración de la obra, o el retiro de los carteles o de los obstáculos que impedían el acceso público.

La desafectación también varía respecto de si estamos en presencia de un bien del dominio público “natural” o “artificial”.

En el primer caso, puede provenir tanto de la ley como del hecho de la naturaleza, como por ejemplo el cambio de cauce de un río.

En el segundo supuesto, la desafectación puede derivar de la ley, de la naturaleza y también del hecho de la administración o del hombre, siempre que este estuviera autorizado.

Por ejemplo, el cierre definitivo de un camino para el tránsito.

Por último, la norma dispone que “la Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos arts. 235 y 236” (bienes del dominio público y privado del Estado, respectivamente).

2.5. Uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares

El artículo en análisis dispone que “las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales” de los bienes del dominio público del Estado.

Sigue la línea de su antecesor, el art. 2341 CC, que expresaba que "las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este código, y a las ordenanzas generales o locales”.

2.5.1. Uso directo o inmediato e indirecto o mediato

El uso directo e indirecto se vincula con el elemento “teleológico o finalista” de la “dominicalidad”.

La finalidad, en este caso, es el motivo al que debe responder la inclusión de algún bien al dominio público; para algunos como Bielsa, Borda y Llambías, aquel se circunscribe al uso directo que realiza la población.

Borda señalaba que lo que caracteriza al dominio público del Estado es la circunstancia de que todos los ciudadanos tienen el uso y goce inmediato de él, pues de lo contrario, todos los bienes del Estado deberían incluirse en el dominio público, pues todos ellos tienen una finalidad mediata o inmediata de interés general.

En cambio, para otros como Salvat, Spota y Marienhoff, el uso público no solo comprende el uso directo, sino también el indirecto que es el que se realiza perteneciendo la cosa al ente público y consagrándola a un fin de utilidad general, como lo son por ejemplo, los bienes afectados a servicios públicos y “cualquier obra pública construida para utilidad y comodidad común” (art. 235, inc. f).

2.5.2. Usos comunes o especiales

El art. 237, al mencionar el uso y goce de los particulares respecto de los bienes del dominio público del Estado, alude a los denominados “usos comunes”, como por ejemplo la posibilidad de beber o de sumergirse en las aguas públicas, de transitar por calles y caminos públicos.

En contraposición a los llamados “usos comunes”, existen los usos especiales de los que goza una o más personas determinadas en virtud de un “permiso de uso” o de una “concesión de uso”.

Marienhoff define a los usos comunes como aquellos que pueden realizar todos los hombres por su sola condición de tales, sin más requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias de carácter general dictadas por la autoridad.

Uso especial, por otra parte, es el que únicamente pueden realizar aquellas personas que hayan adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurídico correspondiente.

No es un uso general de la colectividad, como el uso común, sino un uso privativo, exclusivo, que ejercen personas determinadas.

Se han citado los ejemplos de las instalaciones de kioscos de diario en dependencias del dominio público, la utilización de las aceras por los propietarios de cafés y confiterías con mesas y sillas para servicio de su clientela, entre otros.

En cuanto a las formas de otorgar el derecho de uso especial, se encuentra el permiso, el cual no genera un derecho subjetivo para su titular y cuya esencia es, de acuerdo a Marienhoff, la posibilidad de ser revocado en cualquier momento por la autoridad pública que lo confirió.

Se utiliza el permiso para actos que no revisten la mayor importancia, como por ejemplo, la autorización para extraer agua de un río mediante el empleo de bombas para el servicio del motor de una fábrica.

Por otro lado, se encuentra la “concesión”, la cual constituye un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones, es decir: es un acto administrativo que posee carácter bilateral y produce derechos subjetivos.

Como señalara Marienhoff, la voluntad del particular interesado es fundamental: sin tal voluntad no hay concesión.

En otras palabras, la concesión se asemeja a un contrato, aunque técnicamente no lo sea, ya que este pertenece al derecho privado y aquella al derecho público.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus,
Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.